גם אם שפת המשפטנים זרה לכם ופלפוליהם רחוקים מעולמכם, אל תתנו לדעות הקדומות להרתיע את עצמכם מלקרוא את ספרו החדש של עו"ד שמחה רוטמן "מפלגת בג"ץ – כיצד כבשו המשפטנים את השלטון בישראל". הספר אמנם עוסק בלא מעט סוגיות משפטיות, ומאוזכרים בו די הרבה פסקי דין, אבל הוא בהחלט לא ספר למשפטנים. כך גם, למרות שמדובר בספר עיון, עם הערות שוליים והפניות רבות, לא מדובר בספר אקדמי. הוא לא כתוב בז'רגון משפטי או אקדמי וקהל היעד שלו איננו מלומדי משפט, אלא אנשים שרוצים להבין את מנגנוני הכוח שפועלים במדינה שבה אנחנו חיים.
רוטמן איננו מהאו"ם. מדובר במי שהיה ממייסדי אחד הגופים המשמעותיים והמשפיעים בשיח הישראלי על אודות מערכת המשפט בשנים האחרונות, "התנועה למשילות ודמוקרטיה". יחד עם שותפו יהודה עמרני מוביל רוטמן כבר כמה שנים מאבק עיקש למען השבתה של הדמוקרטיה למשמעותה המקורית – שלטון העם, ולהחזרתה של המשילות לידיהם של נציגיו, נבחרי העם. התנועה פועלת מאז 2013 בשלל זירות במאבק נגד האימפריאליזם של מערכת המשפט. היא עושה שימוש בכלים משפטיים כדוגמת עתירות לבג"ץ וגם מבצעת פעילות לובי אקטיבית מאוד בכנסת והרבה מאוד הסברה ציבורית. הספר הוא כלי נוסף במאבק הזה. כלי שנועד לגייס למערכה את האזרח האינטליגנטי שחש היטב שמשהו כאן לא בסדר, אבל לא יודע לתרגם את התחושות למילים ולתובנות סדורות. לקורא הזה, שמעוניין לא להישאר ברמת הסיסמאות והתחושות ולהבין איך האימפריאליזם המשפטי מתרחש במציאות, באולמות המשפט ובפסקי הדין, הקדיש רוטמן את הספר.
הדרך שבה בנה רוטמן את הספר היא מעניינת. את ההקדמה לא כתב הוא, אלא איש המסתורין מהפייסבוק המכונה "אדם גולד". כגימיק זה רעיון נחמד, אולם בין העלאת הרעיון לבין המימוש חל פיחות גדול במעמדו של גולד, כך שגם קסם הגימיק פג במידה רבה. אם נניח להקדמה, ניכר שמאחורי המבנה של הספר עומדת מחשבה רבה. הספר נע מן הקונקרטי אל העקרוני, ובכך מסייע לנו להבין את הבעיה שבאקטיביזם ובאימפריאליזם המשפטי, קודם כול דרך ההשלכות שלו על החיים שלנו. מתוך המקומות שבהם כל אחד מאיתנו חש בתוצאות. רק אחרי שהתוצאות ברורות מתפנה רוטמן לשיח התיאורטי יותר, ולסוגיות העקרוניות הדורשות ליבון.
שיבוש שוק הנדל"ן
כאשר לקחתי לראשונה את הספר ליד התמלאתי פליאה. לא הבנתי למה בחר רוטמן לפתוח את הספר דווקא בעתירת "הקשת הדמוקרטית המזרחית". מדובר בפסק הדין שבלם את הפרקטיקה שאפשרה למדינה לפצות חקלאים ויישובים חקלאיים תמורת הפשרת האדמות שהם מעבדים והפיכתן לקרקע לבנייה. זה היה מוזר, כי לא מדובר בפסק הדין הראשון מבחינה כרונולוגית שבו עוסק רוטמן. לא מדובר גם בעתירה מאוד קיצונית מבחינת האקטיביזם הגלום בה (מדובר בפסק דין שפוסל החלטות של מועצת מנהל מקרקעי ישראל, לא בפסילת חוק ואפילו לא בריקון מתוכן של חוק). אין בפסק הדין הזה לכאורה משהו חריג במיוחד לעומת עשרות פסקי דין אקטיביסטיים אחרים שניתנו על ידי בית המשפט העליון בשלושת העשורים האחרונים.
אולם, במחשבה שנייה, הבחירה לפתוח את הספר דווקא בפסק הדין הזה היא לא פחות ממבריקה. מדובר, כפי שמסביר רוטמן (ומגבה בראיות רבות), בפסק דין ששיבש את פעולת שוק הנדל"ן בישראל. במידה רבה אחראי פסק הדין הזה למשבר מחירי הדיור שאנחנו חווים כבר למעלה מעשור ועדיין לא תם. המשמעות היא שאת ההשלכות של פסק הדין הזה הרגיש היטב בכיסו כל מי שרכש דירה בשתים־עשרה השנים האחרונות. ולמה כל זה קרה? רק משום ששופטי בג"ץ, ביישור קו עם היועץ המשפטי לממשלה, החליטו לעסוק בנושא שאין להם המומחיות הדרושה על מנת להבין את כל השלכותיו. לא הייתה פה פסילה של חוק, ולכאורה אפילו לא התערבות בהחלטת ממשלה. מה שכן היה פה הוא ניסיון של בית המשפט העליון לעצב מדיניות קרקעית "צודקת" למדינת ישראל, שבפועל יצרה עוול גדול לזוגות הצעירים מכל קבוצות האוכלוסייה ומכל המעמדות.
כי מהו בעצם אקטיביזם משפטי או אם תרצו אימפריאליזם משפטי? קודם כול מדובר ביומרה של מערכת המשפט לנהל את המדינה ולהכתיב לה סדר יום ערכי. השאלה האם הדבר נעשה באמצעות ביטול החלטת ממשלה, פסילת חוק או תקיפת החלטה של שר היא חשובה, אבל לא היא מגדירה את עצם ה"אקטיביזם". אקטיביזם מתרחש כאשר בית המשפט חורג מתפקידו כמכריע בסכסוכים – וגם סכסוך קונקרטי בין אזרח לבין רשות שלטונית הוא בסופו של דבר סכסוך – ולוקח לעצמו את תפקיד מתווה המדיניות והמצפן הערכי.
רוטמן מתחיל, כאמור, בבג"ץ הקשת המזרחית, ומשם לוקח אותנו לטיול בנבכיהן של כמה וכמה עתירות מרכזיות ומעניינות. אבני דרך במהפכה הרשומה על שמו של אהרון ברק, אף שהוא כמובן לא המוביל היחיד שלה. דרך הדיון בסיפורים הספציפיים, ובלי לגלוש לטרחנות משפטית־אקדמית, חושף אותנו רוטמן לכמה מ"כלי העבודה" שעשו את מהפכת האקטיביזם המשפטי. כך למשל מקדיש רוטמן, אגב הדיון בפסק דין בנק המזרחי שבו נקבע לראשונה שבית המשפט מוסמך לפסול חוקים, לא מעט מלל ל"שיטת ברק" להחדרת רעיונות משפטיים חדשים למערכת. אליבא דרוטמן, לברק הייתה שיטה: קודם כול נתן הרצאה, אחר כך כתב מאמר משפטי או פרק בספר, בהמשך כתב "אמרת אגב" ("אוביטר" בלשון המשפטנים) בפסק דין, ואחר כך זו כבר הפכה לעובדה משפטית שניתן לצטט כאסמכתא לפסיקה חדשנית או אקטיביסטית במיוחד.
לוע הארי הפוליטי
בפרקים אחרים עוסק רוטמן באופן שבו חיסל בית המשפט העליון של שמגר וברק עילות־סף לדחיית עתירות שהיו נהוגות בעבר, כדוגמת "זכות העמידה" ו"חוסר שפיטות". אם בעבר היה העותר צריך להוכיח פגיעה אישית ייחודית ממדיניות ממשלתית על מנת שבית המשפט העליון יפתח בפניו את שעריו, בתקופת שמגר הלך תנאי הסף הזה והתמוסס. תחילה, בימי שמגר, הורחבה עד בלי הכר ההגדרה של "פגיעה אישית". בהמשך, בימי ברק, בוטלה הדרישה לזכות עמידה לחלוטין והוכר רשמית המעמד של "עותר ציבורי", כזה שלא עותר בשם עצמו אלא כביכול בשם הציבור כולו.
על מנת להבין את המשמעות של פתיחת בית המשפט העליון בפני עותרים ציבוריים והקביעה שלפיה "הכול שפיט", מביא רוטמן כדוגמה את גלגולי העתירות בעניין גיוס בחורי הישיבות. עו"ד יהודה רסלר הוא משפטן תל אביבי מוכר, שקנה את פרסומו כעותר ציבורי. הבולט במאבקים הציבוריים־משפטיים שניהל הוא המאבק לגיוס בני הישיבות. סאגה שלא ממש באה אל פתרונה עד ימינו. אולם גלגולי העתירות של רסלר מספרים במידה רבה את סיפור האקטיביזם של בית המשפט העליון. את העתירה הראשונה בנושא הגיש רסלר בשנת 1981. כדי לבסס את זכות העמידה שלו טען רסלר שבגלל אי גיוס בחורי הישיבות הוא וחבריו נאלצים לעשות יותר ימי מילואים. השופט יצחק כהן, שימונה זמן קצר לאחר מכן לנשיא בית המשפט העליון, זרק את רסלר מכל המדרגות. כהן קבע שרסלר לא הוכיח "פגיעה אישית", משום שתוספת ימי המילואים לא מושתת עליו באופן ייחודי. כהן גם ציין שהנושא בלתי שפיט מוסדית, משום שההחלטה את מי לגייס ומי לא נמצאת בתחום שיקול הדעת שמסור לשר הביטחון, שבסך הכול הלך בדרך שהתוו קודמיו.
בשנת 86' ניסה רסלר את מזלו פעם שנייה. הימים כבר היו ימי שמגר, וזכות העמידה כבר ירדה מגדולתה. בניגוד לפסק הדין הראשון, קבעו ברק ושמגר שלרסלר בהחלט יש זכות עמידה והנושא שפיט לחלוטין. לאור זאת החליט ברק שיש לבחון לגופה את סבירות החלטת שר הביטחון לפטור את בני הישיבות משירות, תוך שהוא מתעלם למעשה מהעובדה שבכך הוא מכניס את בג"ץ ללוע הארי של הפוליטיקה. באותו סיבוב קבע ברק שהחלטת שר הביטחון סבירה, אבל רסלר הבין את הרמז ולא אמר נואש. קצת יותר מעשור לאחר מכן, בשנת 98', חזר רסלר לבג"ץ בפעם השלישית, ואז כבר פסלו השופטים, בהרכב בראשותו של ברק, את הסדר דחיית השירות לבחורי ישיבות וכפו על המדינה לחוקק את חוק טל. את הלופ שלתוכו נכנסה המערכת מאז כולם כבר זוכרים. דבר אחד בטוח: כניסתו של בג"ץ ללב הוויכוח הפוליטי, שעל פי הדוקטרינה הישנה הייתה אמורה בכלל להימנע, לא הוסיפה לו לא כבוד ולא הערכה.
כלי העבודה השלישי של ברק, שלו מקדיש רוטמן תשומת לב רבה, הוא קביעת "עילת הסבירות" כעילה מרכזית בביקורת השיפוטית של בית המשפט העליון על הרשות המבצעת. הנושא זכה לאחרונה להתייחסות נרחבת מעל דפי עיתון זה, בין היתר בריאיון שערך הפרשן המשפטי ד"ר יהודה יפרח עם פרופ' ברק. לכן נסתפק בציון העובדה שמדובר למעשה ב"פטיש 5 קילו" של המשפט. אמצעי שמאפשר לבית המשפט לבחון כל החלטה של הרשות המבצעת, תוך החלת שיקולים של ערכים ומדיניות, בלי "לספור" את מי שהמחוקק הפקיד בידיו את הסמכות להכריע ולהחליט. הכלי האולטימטיבי בידיו של השופט האקטיביסט.
המצב וקוים לתיקונו
הספר סוקר עוד כמה פסקי דין מרכזיים במהפכת האקטיביזם, ונזכיר כאן רק את חלקם ובקצרה: פסק דין קעדן ששם סוף לאפשרות הקמתם של ישובים יהודיים במדינת ישראל; פסק הדין שאישר את התמודדות בל"ד בראשותו של עזמי בשארה לכנסת ה־16; ופסק דין המועצה לביקורת סרטים ומחזות, שבאמצעותו בוצרה עמדתו של היועמ"ש כשליט־על העומד מעל הרשות המבצעת כולה.
סוד הקסם של הספר נעוץ כאמור בעובדה שלמרות שהוא עוסק בסוגיות כבדות משקל הוא נעים וקל לקריאה. אולם צריך לומר שלמען קלות הקריאה והנגישות לקהלים רחבים, נמנע רוטמן לא פעם מלבאר סוגיות משפטיות עד תומן. בלא מעט נקודות הוא מסתפק בשורות התחתונות ונמנע מהסבר משפטי ממצה של המסקנות שאליהן הוא מגיע, מה שעלול להציק דווקא למי שמצויים בתחום. לכן, ייתכן שמשפטנים שעוסקים במשפט ציבורי ומנהלי לא ימצאו בו את מבוקשם. אבל אם אתם אזרחים מודאגים, שחרדים לדמוקרטיה במדינה היהודית היחידה, הספר הזה הוא בדיוק מורה הנבוכים שלו אתם זקוקים. הוא אמנם יהפוך אתכם לחרדים עוד יותר, אבל ישרטט עבורכם את המפה וגם יצייר עבורכם קווים ראשוניים לתיקון המצב.
מפלגת בג"ץ
כיצד כבשו המשפטנים את השלטון בישראל
שמחה רוטמן
סלע מאיר, 2019, 239 עמ'
