חלוקה בסיסית בעולם המשפט היא בין "פוזיטיביזם" ל"משפט טבעי". התפיסה הראשונה מחייבת הפרדה בין המשפט למוסר, כך שגם אם החוק סותר נורמות מוסריות הוא תקף ומחייב. לפי גישת המשפט הטבעי, מקור התוקף של הנורמות המשפטיות הוא המוסר, ולכן חוק או מעשה שלטוני שאינם עולים בקנה אחד עם המוסר אינם תקפים, ובית המשפט מוסמך להכריז על בטלותם.
מקובל לסבור שתקופת המשטר הנאצי הדגימה את חולשת הגישה הראשונה, שכן בתי המשפט בגרמניה בחרו לאכוף את החוקים הגזעניים והדכאניים מתוך מחויבות לפוזיטיביזם, ותגובת הנגד לכך היא התחזקותן, לאחר המלחמה, של תיאוריות של משפט טבעי, שנועדו להחזיר את הערכים למשפט. ספרו של ארנסט פרנקל, "המדינה הדו־ערכית", מערער את המוסכמה הזו.
הספר, שנכתב בגרמניה ב־1938 ופורסם בארה"ב ב־1941, אחרי שהמחבר נמלט מגרמניה, מצביע על־כך שהמאפיין העיקרי של פסיקת בתי המשפט בגרמניה בשנות השלושים הוא דווקא זניחה של התפיסה הפוזיטיביסטית ושל עקרון שלטון החוק, לטובת גרסה מעוותת של משפט טבעי. בלשונו, "הנציונל סוציאליזם מבקש להחליף את שלטון החוק הניטרלי מבחינה אתית במערכת אתיקה המבטלת את המשפט" (עמ' 98).
ספרו של פרנקל מרתק, והקריאה בו מומלצת גם למי שעיסוקם אינו תיאוריה משפטית. הדברים נכתבו בזמן אמת, מתוך גרמניה עצמה – בטרם החל השלטון הנאצי בהשמדת היהודים – תוך הבאת דוגמאות מעשרות הכרעות שיפוטיות וציטוטים של פרופסורים שסיפקו הצדקה תיאורטית לתורת המשפט הנאצית. זהו ספר שהתמונה העיקרית שעולה ממנו היא ויתור מוחלט של בתי המשפט בגרמניה על עקרון שלטון החוק. לא אכיפה דווקנית של חוקים פסולים מוסרית, אלא בדיוק להפך – התעלמות גורפת מן החוקה הליברלית שנותרה להלכה על כנה, באמצעות שימוש עקום בתיאוריה של משפט טבעי, שהמוסר הוחלף בה ב"משפט הטבע" בדבר עליונות גזעית.
הכול פוליטי
נקודת ההתחלה המשפטית היא הצו לשעת חירום מ־28 בפברואר 1933, שפרסם היטלר יום לאחר שרֵפת הרייכסטג. בצו נקבע שממשלת הרייך רשאית לפעול כראות עיניה, ללא צורך בהסמכה בחוק, לשם הגנה על ביטחון הציבור והסדר הציבורי, תוך השעיה של הגנות שנקבעו בחוקה על זכויות האדם. התוצאה הייתה הוצאה של "המרחב הפוליטי של החיים הציבוריים" מתחום השיפוט של החוק. כלומר, כל דבר שיש בו יסוד פוליטי, תוך הכרה בכך שמי שמוסמך בלעדית לקבוע מה פוליטי ומה פרטי הוא הממשלה עצמה. באחד המקרים קבע בית־המשפט כי "במאבק לשימור הקיום העצמי שמנהל העם הגרמני, אין עוד היבטים לא־פוליטיים של החיים" (עמ' 96). התוצאה הייתה שהסדירות של פעולות הממשלה הפכה עניין אמפירי אך לא נורמטיבי: "אין כללים משפטיים המנחים את המרחב הפוליטי" (עמ' 55). בהתאם לכך נשללה, מכוח החלטה שיפוטית, הסמכות להחיל ביקורת שיפוטית על קיומה של סמכות לפעול ועל אופן הפעלת שיקול הדעת. זוהי מה שפרנקל מכנה "מדינת הפררוגטיבה" (ובמינוח היפה שהציע יצחק אנגלרד, "מדינת הוראות השעה").
גישה זו, של השעיית שלטון החוק, התבססה של שני יסודות. האחד, כפירה עמוקה בעקרון שלטון החוק ובמוסד המשפט. לפי תורת המשפט הנאצית, הממשלה "מייצגת משפט מהותי והיא יכולה לוותר משום כך על המשפט הפורמלי" (עמ' 98). היטלר, בנאומו ברייכסטג ב־1937, קבע שהטעות היסודית של המשטר הקודם היא ההנחה ש"לחוק כשלעצמו יש איזשהו ערך סגולי ושתפקידו העיקרי של החוק הוא הגנת הפרט" (עמ' 158). זו אמירה שעולה בקנה אחד עם הסברה שמנקודת מבט ליברלית, לחוק אכן יש ערך סגולי.
יש כאן למעשה הד למה שלון פולר כינה, כעשרים שנים מאוחר יותר, "המוסריות הפנימית של המשפט", שעיקרו הדרישה שהנורמות המשפטיות יהיו ברורות, יוחלו באופן שוויוני, לא יוחלו למפרע, יחייבו גם את מי שיצר אותן ועוד. הדרישות הפורמליות של שלטון החוק, שהן לכאורה ניטרליות מבחינה מוסרית, מבטיחות דבקות מינימלית מסוימת בעקרונות בדבר שוויון והגינות. הוויתור על שלטון החוק, על ביקורת שיפוטית ועל הדרישה מן השלטון להצדיק את מעשיו במונחים רציונליים נבע מכך שהשיטה הנאצית לא קיימה אפילו דרישות מינימליות אלה של מוסר.
לכך נוסף ממד אחר. כאמור, בתי המשפט בגרמניה לא הסתפקו בזניחת עקרון שלטון החוק, אלא התיימרו להצדיק זאת במונחים של משפט טבעי. לפי גישה זו, השעיית החוק נבעה מכך שלא עלה בקנה אחד עם עקרונות היסוד של המשטר. במקרים מסוימים, הדבר נעשה בהתבסס על הוראות כלליות בחקיקה האזרחית, כמו הדרישה לנהוג בתום לב ובסבירות. דוגמה לכך היא למשל הפסיקה הבאה, שניתנה ב־1938, שלושה ימים לפני ליל הבדולח, הכרעה שיפוטית שמדהימה בבוטות שלה: "הדעה שכל פעולה בודדת נגד יהודים טעונה הוראה ממשלתית פרטנית אינה נכונה. אילו זה היה המצב, הפירוש של החוק לרעת היהודי לא היה קביל, והיהודי היה נהנה מהגנת החוק. ברור שזה אינו הגיוני" (עמ' 144). במקרים אחרים לא היסס בית המשפט להכריז על בטלות הוראות בחוקה שלא עלו בקנה אחד עם האידיאולוגיה השלטת. למשל, במקרה אחד בית המשפט קבע ללא כחל וסרק כך: "סעיף 129 של חוקת ויימאר מקנה לעובד בשירות המדינה זכות לעיין בתיק הרשמי שלו. הוראה זו סותרת את התפיסה הנאצית בדבר הקשר שבין עובד מדינה לבין המדינה, ולפיכך, ללא חקיקה מיוחדת, היא אינה בתוקף עוד".
שתי רשויות
יש כמובן הבדל תהומי בין מה שאנו מכנים משפט טבעי לבין התפיסה הנאצית, שעיקרו בהבחנה בין נורמות אוניברסליות לקהילתיות. לפי תורת המשפט של הרייך השלישי, משפט הטבע הוא אתני, הוא עניין שנקבע לפי העדפותיה של הקהילה הרלוונטית, ובהקשר הנאצי זו כמובן תיאוריית הגזע. בלשונו של משפטן בן התקופה, "אין צדק השוכן בכוכבים; אין זכות שווה הטבועה ביחיד; לכן אין שום משפט טבע אוניברסלי שאינו אתני. יש רק נורמה אחת התקפה במידה שווה לכל היחידים, והיא שהם חיים בהתאם לציוויי גזעם" (עמ' 160).
מנקודת מבט עכשווית, הדיון הזה עוסק אם כן בשתי סוגיות עקרוניות. סוגיה אחת היא אופן הזיהוי של עקרונות היסוד. כלומר, הנורמות שאינן חלק מן המשפט עצמו אך יש להן תפקיד משמעותי בפרשנות המשפט ובקביעת סמכויות השלטון. המתח הוא בין אוניברסליות לפרטיקולריות, או מה שפרנקל מכנה בין תפיסה רציונלית כבסיס למענה מהו המוסר לבין תפיסה לא־רציונלית, שעיקרה איתור התפיסות המקובלות בקהילה הרלוונטית בזמן נתון (פרנקל מדמה זאת להבחנה בין "הפיזיקה הקלאסית, שראתה בגילויים של חוקי טבע בעלי תוקף אוניברסלי את המטרה הנעלה ביותר של העבודה המדעית, [לבין] משפט הטבע האי־רציונלי והקהילתי שיסודו בביולוגיה" (עמ' 184)). לפי גישה זו, "הנציונל סוציאליזם קובע כהנחת יסוד את אי־השוויון הגזעי, שאותו, על פי הנאצים, אי אפשר לשנות" (עמ' 162). דברים אלה מצביעים על הסיכון שבהסתמכות על תיאוריות של משפט טבעי, בוודאי כאשר הבסיס להן הוא תפיסות היסוד של חברה נתונה, תוך קביעה מי נכלל ב"קהילה" הרלוונטית ועמדותיו של מי מודרות ממנה.
השאלה שעולה מכאן, וזו כאמור הסוגיה השנייה, היא אם לאור ערכו הסגולי של שלטון החוק, מוטב להימנע מלהסתמך יתר על המידה על המוסר בקביעה מהו הדין. החשש הוא שהסתמכות כזו על המוסר בקביעת המצב המשפטי תביא להחלשה של עקרון שלטון החוק ותאפשר, כעניין של הכשר חברתי, שימוש לרעה בתפיסה זו, לשם הפיכת תפיסות מוסריות מעוותות כבסיס חלופי למשפט, כפי שנעשה ברייך השלישי. זוהי שאלה שהמענה לה אינו חד־משמעי, שהרי המחיר של הסתמכות בלעדית על ההיבטים הפורמליים של שלטון החוק עלול להיות יקר. אך הדיון שמציע פרנקל מצביע על הסיכון שבהסתמכות־יתר על עקרונות יסוד "בלתי כתובים", הסתמכות שיש שעלולים לפרשה, בטעות, כפתח להחלת תפיסות של מוסר נוהג ולא של מוסר תבוני.
פרנקל מציע תזה נוספת, שבאה לידי ביטוי בשם הספר, ולפיה בגרמניה פעלו, בו־זמנית, שתי מערכות משפט. העיקרית שבהן ביטאה כאמור שלילה של שלטון החוק, אך לצדה המשיכה לפעול, בתחומים מסוימים, מערכת משפטית "רגילה", שבה רשויות השלטון כפופות לחוק. המקומות שבהם השלטון בחר לשמר את עקרון שלטון החוק נקבעו לפי התפיסה החברתית־כלכלית של המשטר שעניינה קפיטליזם קיצוני, שסוכמה בדברים הבאים של היועץ המשפטי של הגסטפו: "חיוני הוא שרבות מפעילויות המדינה תתבצענה בהתאם לכללים המשפטיים ושניתן יהיה להעריך אותן מראש, כדי שהאנשים הנוגעים בדבר יוכלו להיערך לשביעות רצונם" (בעמ' 114). אולם העובדה שהשלטון שמר בידיו את האפשרות להגבלת חירויות כל אימת שירצה, וההימנעות מהחלת שלטון החוק על יהודים גם בנושאים שנגעו לרכוש הפרטי, מטילים ספק בקביעתו של פרנקל שבגרמניה הנאצית נשמרו "איים" שבהם כובד שלטון החוק.
הבחירה לתרגם את הספר לעברית, תרגום שהוא מלאכת מחשבת, ולהוציאו לאור לישראל בימים אלה, ראויה לכל שבח. הספר המטלטל ומעורר המחשבה הזה הוא בעיניי קריאת חובה לכל מי שמתעניין בהיבטים של משפט ופוליטיקה, ביקורת שיפוטית ושלטון החוק, מנקודת מבט היסטורית ועכשווית כאחד.
המדינה הדו-ערכית
תרומה לתאוריה של הרודנות
ארנסט פרנקל
מאנגלית: עודד פלג
כרמל, 2019, 295 עמ'
