חופש הביטוי, קרי זכותו של האדם להביע את עצמו כרצונו, טומן בחובו אפשרות לפגיעה בזכות לשם טוב ובזכות לפרטיות של הזולת. בעקבות כך נוצר מתח בין חופש הביטוי לבין הזכות לשם טוב והזכות לפרטיות, ומתח זה מעסיק לא מעט את המשפט המערבי המודרני. ואולם, למשפט העברי מבט אחר על הסוגיה. זאת משום שהמשפט העברי, כמשפט דתי שמגמתו חינוכית־ערכית, איננו מושתת על "שיח הזכויות" שעומד ביסודו של המשפט המערבי המודרני, אלא על "שיח חובות". יסוד זה מציג את הסוגיה בהיבט אחר, כפי שיוצג להלן.
אין חופש גורף
כוחה וייחודה של יכולת ההתבטאות האנושית הוכרו עוד מקדמת דנא במקורות התרבות היהודית. אולם שלא כמו בתרבות המערבית, לא הוקנתה ליכולת ייחודית זו חופש גורף. דווקא לנוכח עוצמתה של יכולת זו, נדרש האדם להקפיד על מוצא פיו. "מוֹצָא שְׂפָתֶיךָ תִּשְׁמֹר" (דברים כג, כד).
הרמב"ם סיווג את הדיבור לקטגוריות הלכתיות שונות אשר בכללן קטגוריה של דיבור אסור. בקטגוריה זו נכללים לא רק עדות שקר וכזב, אלא גם רכילות, לשון הרע ונבלות פה. בצד זה קבע הרמב"ם קטגוריה של "דיבור אהוב" – דיבור שעניינו רום מעלתו של האדם: שיח פילוסופי ושיח מוסרי. בהקשר לקטגוריה זו מוטעמת במקורותינו חשיבותו של חופש הביטוי, תוך הכרה בערך פרסום הדברים.
גם הזכות לשם טוב ולפרטיות הוכרו במקורות היהודיים, ולשם שמירתן נקבעו במשפט העברי הוראות מחמירות. כך, לדוגמה, נקבעו איסורי רכילות ולשון הרע האוסרים לספר בענייניו הפרטיים של אדם ובגנותו, אף אם מדובר בדברי אמת. כך, בתורה נקבע האיסור: "לֹא תֵלֵךְ רָכִיל בְּעַמֶּיךָ לֹא תַעֲמֹד עַל דַּם רֵעֶךָ" (ויקרא יט, טז). הרמב"ם מסביר שסמיכות האיסורים באה ללמד כי אי הקפדה על איסור הוצאת שם רע עלולה לגרום להריגת נפשות. הרמב"ם מטעים כי לשון הרע פוגעת בכל מי שנקשר אליה: "שלושה לשון הרע הורגת: האומרו, והמקבלו, וזה שאומר עליו, והמקבלו יותר מן האומרו".
דבריו האחרונים של הרמב"ם, שלפיהם עונשו של המקבל לשון הרע חמור יותר מזה של האומרו, אינם מובאים בנוסחי התלמוד, ואף לא בנוסחי מקורות הלכתיים אחרים הקדומים לרמב"ם, כפי שאלה מצויים בידינו. יש המבארים כי הרמב"ם מדגיש שלולא המקבל לא היו הדברים נאמרים כלל, ולפיכך עונשו חמור יותר. בדברים אלה יש אמירה חברתית חשובה, הרלוונטית לימינו אלה, במיוחד לבעלי אתרים ולספקי אינטרנט. מי שמספק פלטפורמה למספר לשון הרע אחראי לנזק שגורמים הדברים אף יותר ממספרם. פגיעה אנונימית שאינה מאפשרת לנפגע להתמודד מול הפוגע ולתבוע את עלבונו, וכן פרסום דברים פוגעניים בתיעוד שאינו משתכח, אף מסווגים כפגיעה חמורה במיוחד.
הגנה על השם הטוב
בחוק איסור לשון הרע, התשכ"ה־1965, נעשה איזון בין חופש הביטוי לבין זכות היסוד לשם טוב. פרופ' מנחם אלון סבר כי המשפט העברי שימש מקור השראה לחוק "לא מבחינת פרטיו אלא מבחינת הגישה הכללית שבו". אולם רבים מערערים על דבריו ומציינים שקיים הבדל משמעותי בין נקודת האיזון שבין חופש הביטוי להגנה על שמו הטוב של אדם המקובלת ברבות ממדינות העולם הדמוקרטיות, לבין זו המתבקשת לאור מורשתנו היהודית.
תפיסה זו באה לידי ביטוי, לדוגמה, בהקשר לפרסום שמו של עבריין. כך מובא בתלמוד (שבת צו, ע"ב) בהקשר לגילוי שם עבריין שעניינו נזכר בתורה ללא אזכור שמו:
תנו רבנן: מקושש [=מקושש העצים ביום השבת] זה צלפחד… דברי רבי עקיבא. אמר לו רבי יהודה בן בתירא: עקיבא, בין כך ובין כך אתה עתיד ליתן את הדין. אם כדבריך, התורה כיסתו ואתה מגלה אותו?! ואם לאו – אתה מוציא לעז על אותו צדיק.
רבי עקיבא אינו רואה מניעה בגילוי שמו של עבריין מורשע, אולם רבי יהודה בן בתירא חולק עליו וסבור כי אין לגלות שמו של עבריין אשר התורה הסתירה את זהותו. בהתאם לתפיסתו של רבי יהודה בן בתירא, רבי חיים בן עטר מבאר כי התורה נמנעה במכוון מאזכור שמו של "האיש הישראלי" אשר רב עם "בן הישראלית" (ויקרא כד, י): "ואין הקדוש ברוך הוא חפץ לגנות אדם, ומה גם בתורה שנשאר הרושם לעולם ועד". לדברים אלה עשויה להיות השלכה בימינו בהקשר לפרסום לשון הרע במרשתת אשר מתועד למשך שנים רבות.
בהשראת המשפט העברי, השופט נעם סולברג אף מצדד בעיכוב פרסום ספר כסעד זמני, כאשר המבקש טוען שיש בתכניו פגיעה בשמו הטוב. הוא מדגיש כי הפסיקה אשר שללה סעד זמני זה וקבעה כי מניעת הפרסום אפשרית רק בפסק דין סופי לאחר בירור העניין אינה מעניקה הגנה מספקת לשמו הטוב של האדם.
נציין עוד את עמדתו של השופט (בדימוס) אליקים רובינשטיין (בדעת מיעוט) שפסק כי כאשר תובע מראה שבידיו עילת תביעה טובה נגד גולש מעוול אנונימי בגין הפרת חוק איסור לשון הרע, הרי שבית המשפט צריך להיות מוסמך להורות לספקית הגישה לאינטרנט על חשיפתו.
עם זאת, ההלכה היהודית מכירה בכך שלעיתים אין ברירה אלא לפגוע בפרטיותו של האדם או בשמו הטוב, וזאת לשם מניעת נזק מאחרים, מה שמכונה "לשון הרע לתועלת". בהתאם לכך, יש המורים בתקופתנו כי כאשר ניתן להעריך שבעקבות פרסום שמו של החשוד יוגשו תלונות נוספות נגדו, ועדים שלעת עתה אינם מסוגלים או בטוחים דיים כדי להעיד יאזרו אומץ וימסרו את עדותם – הרי שיש מקום לעשות כן.
תפקידה של העיתונות
באשר לביקורת על מוסדות השלטון, השופט (בדימוס) אליקים רובינשטיין מבחין בינה, שכבר הנביאים הכירו בחשיבותה, לבין ביקורת הפרט, אשר המשפט העברי מגבילה לשם שמירה על כבוד הזולת.
הרב ארי שבט סבור כי הביקורת השלטונית יכולה להיעשות אף באמצעות פרסום חומרים מסווגים וכן מותרת מתיחת ביקורת על דרכיהם של נבחרי הציבור. הרב מאיר בראלי כתב כי פרסום דברי גנות על נבחרי ציבור מותר, שכן ישנה לכאורה הסכמה מכללא מצדם לפרסום דברים מעין אלה. ברם, כל זאת בתנאי שיש תועלת בפרסום. לעומתו, הרב עזריאל אריאל סבור כי "אין שום בסיס לטענה שאיש ציבור מסכים לכך שידברו עליו לשון הרע".
ד"ר איתמר ורהפטיג סבור כי אף אילו ניתן היה לראות בעצם הכניסה לחיים הציבוריים מעין מחילה על זכות האדם לשם טוב, הרי שלדעת פוסקים רבים אין לאדם רשות למחול על כבודו. הוא מוסיף כי יש הסוברים שפגיעה בנבחרי ציבור כמוה כפגיעה בציבור עצמו, ומטעם זה אין בכוחם של אלה הראשונים למחול על כבודם.
באשר לחופש העיתונות, יש הסוברים כי לנוכח תפקידה החשוב של העיתונות בחברה המודרנית, הכולל התרעה מפני עוולות, מסירת מידע חיוני וביקורת השלטון כשהוא הולך בדרכים נלוזות – הרי שיש לאפשר לה חופש ביטוי. אלה דבריו של הרב שבט בעניין:
בזמן הזה, "שליחות מצוה"… מתקיימת בפועל על ידי העיתונות. בגילויים שפלוני חשוד ברצח, ואלמוני העלים הכנסות מפקידי המס, שראובן אינו ישר ושחברה מסוימת הולכת לפשוט את הרגל, מקיימים מצוות לא תעמוד על דם רעך ומזהירים את הרבים לפני שייכנסו בשותפות עסקית או אישית עם אותו אדם או חברה. ואם מצוה להציל את חברו מנזק גופני או ממוני, כל שכן שאסור לעמוד על דמי הרבים.
הוא מוסיף שהעיתונות אף מקיימת את מצוות התוכחה והיא צועדת בדרכי הנביאים אשר עמדו בשער והוכיחו את מנהיגי הציבור על עוולותיו. מעבר לכך, לדידו, "העיתונות במדינה מתוקנת מהווה (בדרך צחות) את יישום הלקח של המשנה באבות (ב, א) שאין אדם בא לידי עברה אם יודע שיש 'עין רואה ואוזן שומעת וכל מעשיו בספר נכתבים'".
ברם, הרב שבט שואף לעיתונות אמינה ונקייה. הוא מצטט את דבריו של הראי"ה קוק בעניין: העיתונות… צריכה היא לעמוד… על מדרגה יותר גבוהה ומפותחת מהמדרגה של דעת הקהל שבהווה". הרב קוק אכן פעל להוצאת עיתון יומי ברוח זו. בשנת תרס"ט אף ביקשו ממנו להיות עורך ראשי של עיתון יומי והוא מאוד שמח כאשר הרב מאיר בר־אילן החל לערוך את העיתון "העברי" בשנת תרע"א וגם רצה מאוד שבנו יחידו, הרב צבי יהודה, ישתתף בהוצאת עיתון דתי.
בעניין גבולות חופש העיתונות נפלה מחלוקת בין השופט רובינשטיין לבין עמיתו ניל הנדל. הנדל סבור כי "הענקת הגנה של תום הלב לעיתונאות אחראית בעניין ציבורי משמעותי אינה עומדת בסתירה לכללי המשפט העברי ואף ניתן למצוא בגישה זו נקודות חיוב". לנוכח כך הוא החיל על כתבה אשר פרסמה אילנה דיין בנוגע לאחריות מפקד פלוגה למותה של נערה את "הגנת העיתונאות האחראית" מפני תביעת לשון הרע שנכללת לדעתו בחוק איסור לשון הרע. זאת חרף כך שהעותר, מפקד הפלוגה, זוכה לאחר מכן ונמצא שהפרסום היה שגוי.
לעומתו, רובינשטיין מטעים כי האתוס של המשפט העברי ושל התרבות היהודית מחייבים את העיתונות ברגישות גבוהה לשם הטוב. בהתאם לכך הוא פסק, בדעת מיעוט, כי אין לתת הגנה לפרסומים תקשורתיים שקריים. זאת נוכח מעמדה הנשגב של הזכות לשם טוב. לטעמו לא ניתן להלום, כהגנה בתביעת לשון הרע, הכרה בחובה עיתונאית רחבה לפרסם עובדות כוזבות.
