בקושי ארבעה עמודים הקדישו שופטי בג"ץ לנימוק לכך שבחרו למחוק עתירה נגד אפליית יהודים שומרי מצוות בהר הבית, עתירה שֶקֶרֶן נחלת עצמאות ישראל השקיעה בה שבעים אלף שקלים ושהגשתה דרשה שנה וחצי של הכנה. לפחות מאה עתירות הוגשו ביובל האחרון לבג"ץ בעניין הר הבית, ומלבד אחת או שתיים שנגעו בענייני שוליים, השופטים דחו או מחקו את כולן. העותרים ידעו זאת, ובכל זאת בחרו להגיש את עתירתם במחשבה שתזכה ביחס שונה. ככלות הכול, העתירה הזו לא עסקה בהיתר התפילה של יהודים בהר או בדרישה לאפשר הקרבת קרבנות, אלא בסך הכול תבעה לא להפלות לרעה יהודים חובשי כיפה במקום הקדוש ובכניסה אליו, כנהוג היום.
מה ביקשו העותרים? לא לאפשר למשטרה להפריד, בכניסה להר, בין יהודים דתיים לכל השאר, ולא להניח לה להוביל את חובשי הכיפה במתחם המקודש בקבוצות מפוקחות שבהן מומטרים עליהם איסורים שונים ומשונים, דוגמת איסור שתיית מים מהברזיות ואיסור הכנסת חומר כתוב לשטח ההר.
העתירה התבססה בין השאר על תקדים שבו אסר בג"ץ על המדינה לערוך בידוק נרחב ופולשני לערבים בנתב"ג (בג"ץ 4797/07, האגודה לזכויות האזרח בישראל נגד רשות שדות התעופה). עורכת הדין איריס אדרי, שייצגה את העותרים, ציטטה בעתירה את פסק הדין במקרה ההוא, שקבע באופן שאי אפשר להתבלבל בו: "החלת פרופיל סיכון על אזרח ישראלי, באופן שיצדיק עריכת בדיקה ביטחונית מחמירה יותר גם בהיעדר מידע קונקרטי לגבי אותו אזרח, מעוררת קושי רב. ספק בעינינו אם שימוש בפרופיל סיכון המושתת על מאפיינים גורפים וכוללניים, ואשר נסמך על השתייכות הנוסע לקבוצת אוכלוסייה מסוימת כמאפיין בלעדי – הוא לגיטימי. התיוג מעורר, כמובן, קושי מיוחד כאשר מדובר באזרחי המדינה אשר יש לכבד את היותם שווי זכויות".
אף שמדובר ברצון למנוע פיגועי טרור ועל אף היסטוריה ארוכה של פיגועים מהצד המוסלמי, השופטים הבהירו שבשערי נמל התעופה אין להעניק לערבים יחס שונה אפילו בפסיק מזה שניתן לכל היתר. בהר הבית, לעומת זאת, כמה לא דק ההבדל, החשש של המשטרה איננו מפני טרור יהודי אלא מפני סממני יהדות, דגלי ישראל, פאות וכיפות גדולות, שעלולים להוציא את אנשי הווקף משלוותם ולגרום להם לחולל מהומה במקום הקדוש – ובכל זאת השופטים פיהקו עמוקות והמשיכו לעניין הבא.
גם בעתירה שהגישו בעבר נשות הכותל אסר בג"ץ על הקרן למורשת הכותל לערוך בידוק מיוחד בנשים הללו מחשש שהן מטמינות על גופן ספרי תורה. "באחריות הרב הממונה על הכותל למנוע חיפושים על הנשים העותרות ודומותיהן מעבר לבדיקה הביטחונית הרגילה לכל באי הכותל". יש לציין שבמקרה ההוא התנדבו שופטי בג"ץ להוסיף את המשפט הזה על אף שנשות הכותל לא ביקשו זאת כלל בעתירתן. החלטה נוספת חזרה על כך בבהירות: "יש להתנהג עם העותרות כמו עם כל הבאים לכותל, ללא גריעה או תוספת בכל הקשר", הכתיבו השופטים.
והנה דברי השופטים יצחק עמית, ענת ברון וג'ורג' קרא בפסק ששיגרו השבוע, הבה נמצא את ההבדלים: "לאחר שעיינו בחומר שבפנינו ושמענו את טיעוני הצדדים ואת דברי מפקד המחוז", כתבו, "החלטנו שאין מקום להתערבותו של בית משפט זה. פעמים אין ספור חזר בית משפט זה והכיר ברגישות המיוחדת של הר הבית, אחד המקומות הנפיצים ביותר במזרח התיכון אם לא בעולם כולו. הדברים ידועים לכל תושב במדינה, ואין צורך להרחיק עדותנו מעבר לכעשרים השנים האחרונות.
"במצב דברים זה, לרשות המבצעת נתון מתחם רחב של שיקול דעת לגבי הדרך בה יש לאזן בין זכות הגישה להר הבית לבין השמירה על הסדר הציבורי. לא בנקל יתערב בית המשפט באופן מימוש הריבונות הישראלית במתחם הר הבית. ככל שהמשטרה סבורה כי ההגנה על המבקרים במתחם או הגנה מפני מבקרים במתחם מחייבת פעולה – הרי שהצעדים הננקטים מסורים לשיקול דעתה ולסמכותה של המשטרה. דרך הבידוק של העולים להר דרך שער המוגרבים, ואופן ההתנהלות הנוגעת למבקרים במתחם הר הבית – כל אלה נמצאים בליבת שיקול הדעת של המשטרה. כפי שהוסבר על ידי מפקד המחוז, קיימים כללי התנהגות הנוגעים לביקור במקום, החל מאיסור להכניס דברי מזון ולאכול במקום, ואיסור על פעולות פולחניות כמו תפילה והשתחוות.
"כידוע, חלק גדול מהציבור הדתי במדינה נמנע, מטעמים הלכתיים, מלעלות להר הבית, אך חלק אחר, שמספרו הולך וגדל עם השנים, מבקש לעלות להר הבית מטעמים שבאידיאולוגיה ודת. במצב דברים זה ניתן להבין את החשש הכפול והמשולש של המשטרה – הן מפגיעה באדם שיתפלל או יבצע במתחם הר הבית פעולות אחרות שנתפסות כפעולות פולחן (כגון 'ואנחנו כורעים ומשתחווים…'), הן מפגיעה באתר עצמו או באחרים שנמצאים באתר, והן מפני התלקחות באתר ומחוצה לו בשל פעולה שנתפסת בצדק או שלא בצדק, כפעולה אסורה".
סוף דבר, נראה שהתוצאות המאכזבות הולכות ומוציאות את שאריות החשק להמשיך לעתור לגוף הזה. אין טעם, פשוט אין טעם. "לא, תודה", יאמרו רבים לבית המשפט, ויפנו לדרכם.
