המאבק על החלתו של המשפט העברי במשפט ארצנו מעולם לא נחל הצלחה משמעותית, אך מעולם לא הרים את ידיו לכניעה. היפוכו של דבר, באופן גובר והולך נשמעים קולות הקוראים להחלת המשפט העברי והמרת המשפט הקיים במשפט העברי, או למצער קביעתו של המשפט העברי כמקור השלמה מחייב למשפט הקיים. לדאבון הלב, מרבית השיח הציבורי והפוליטי סביב סוגיה זאת מונע ממוטיבציות זרות לחלוטין. מחד גיסא סלידה מכל סממן דתי, ובמינוח החדשני טענת "הדתה", ומאידך גיסא רומנטיקה של חזרה אל העבר המדומיין.
הדיון שנקיים כאן אינו עוסק כלל בערכו וחשיבותו של המשפט העברי או ביחס האישי ליצירה התורנית בכללותה. קיים אצלי יחס עמוק ביותר של הערכה, הערצה ואהבה לתלמוד תורה מבחינה דתית ותרבותית. עולם התלמוד וכל המסתעף ממנו הוא עולם שעלינו לשאת על כפיים, לשקוד על לימודו והבנתו, להפנים את ערכיו, להתפעל מאיכויותיו האינטלקטואליות ולהנחילו כמורשת תרבותית ולאומית לבנינו. כל הדוחקים אותו לקרן זווית עושים עוול בל יכופר ודווקא מבחינה לאומית ותרבותית. ועם זאת, שאלה היא האם קורפוס זה ראוי להוות תחליף למשפט האזרחי הקיים והאם נכון לשאוף ולראות בכך יעד חקיקתי. על שאלה זו תשובתי היא לא.
גם על תומכי המשפט העברי מוסכם כי יעדם הוא להכיל רק את הוראות הדין האזרחי ולא את הוראותיו של הדין הפלילי. מעבר לקושי המעשי של הפרדה זאת, שהרי תחום האיסור וההיתר שלוב מיניה־וביה גם בדין האזרחי, נראה שקליטת התחום האזרחי איננה ישימה. שיטת המשפט העברי בעקרונותיה ההיסטוריים אינה הולמת בחלקה תפיסות צדק ומוסר מודרניות, היא ארכאית בחלקה ואינה ישימה גם בשל עקרונותיה הפנימיים.
אין תוקף לחוזים
אפתח את הטיעון בדוגמה מרכזית מדיני חוזים. המשפט המודרני אוכף הבטחות בעוד המשפט העברי בדרך כלל אינו מקנה להן כל תוקף משפטי מחייב (בהבדל מתוקף מוסרי). במשפט המודרני יכולים בני אדם להעביר זכות קניין מהאחד לשני בהבל פה. גם בכך המשפט העברי באופן כללי אינו מכיר. אם לא די בכך, לפי המשפט העברי קונה מיטלטלין שכבר שילם למוכר את מלוא התמורה לא ביצע עסקה שניתן לאוכפה, כל עוד לא נעשה מעשה קניין בממכר (כגון משיכה, הגבהה ויתר הפרוצדורות הנקובות בהלכה).
במקרה זה, "תרופתו" של הקונה היא רק סנקציה רוחנית החלה על המוכר המפר. הסנקציה היא קללה שאמרו חז"ל: "מי שפרע מדור המבול הוא יפרע ממי שלא עומד בדיבורו" (בבא מציעא מד ע"ב). סנקציה זאת לא תיתן לקונה את הממכר וגם לא תזכה אותו בפיצוי על ההפרה או על נזקיו הנובעים ממנה. תוצאה הלכתית זאת בוודאי שאינה מתקבלת על דעתו של האדם המודרני ואף אינה נחשבת בעיניו כהגונה או מוסרית.
הבעיה המרכזית היא שהמשפט העברי לא מכיר בקיומו הכללי של חוזה. אכן, סוגיה זאת מצויה במחלוקת מלומדים וישנם טיפוסי חוזים שאולי כן ניתן להם תוקף. אך ככלל, ומעיקר הדין, גם חוזה חתום שחתמו עליו שני צדדים ולא עשו מעשה קניין יהיה חסר תוקף במובן שלא ניתן יהיה לתבוע בו אכיפה או פיצויים על הפרתו.
במרוצת הדורות וככל שהמשפט הכללי ותחושות הצדק והמוסר האנושי עברו שינויים, ומיניה וביה הועצם הפער שבין המשפט העברי למקובלות האזרחית, נוצרה דינמיקה של ניסיונות לקרב את התוצאות המשפטיות באמצעות כלים פרשניים. הפתרון לבעיית אי ההכרה בחוזים נעשה באמצעות ראיית החוזה כ"סיטומתא" – קניין שנעוץ במתן תוקף משפטי לפרקטיקת הסוחרים). גם פתרון מאולץ זה אינו משנה ממסקנת מאמר זה שלפיה המשפט העברי אינו יכול להוות הסדר אלטרנטיבי לדיני החוזים שאינם קיימים בו כמכלול.
ועתה אעבור לדוגמה מתחום דיני הנזיקין. ככלל, דיני הנזיקין בהלכה מבוססים על אחריות במקרה של נזק ישיר מידי המזיק או מרכושו אך לא על נזק עקיף, המכונה "גרמא". כך, לדוגמה, אדם המניח רעל לפני בהמת חברו וזו אוכלת את הרעל ומתה פטור מכל פיצוי לפי המשפט העברי כי הדבר נחשב כגרמא בלבד (רמב"ם נזקי ממון ד, ב). תחושת הצדק של האדם המודרני אינה יכולה לקבל תוצאה שכזאת. אמנם, בהלכה נפסק שאסור להזיק גם בגרמא ומי שמזיק בגרמא חייב לשלם לחברו "כדי לצאת ידי שמים". ברם, בדיני אדם הוא יהיה פטור ולא יחויב בפיצויים.
על פני הדורות היו ניסיונות לפתור מקרים קונקרטיים של תביעות נזיקין על ידי סיווג המקרה כ"גרמי" ולא כ"גרמא". "גרמי" היא קטגוריה, השנויה במחלוקת, העוסקת בנזק עקיף אך מיידי וּודאי, שעל פי דעה הלכתית מסוימת כן מחייבת בנזיקין. הרב אברהם שפירא הציע בשעתו לבחון אפשרות של התקנת תקנה למתן פיצוי גם במצבי גרמא בנימוק שממילא במצבי גרמא יש חובה לצאת בידי שמים (תחומין ג, עמ' 239). גם הצעה זאת, שלא בטוח שתהיה מקובלת על כלל הרבנים או בתי הדין לממונות, לא ניתן לראות בה משום מענה לטענה המרכזית שדיני הנזיקין של המשפט העברי ככלל לא מתאימים לתפיסות האדם המודרני ולא מייצגות צדק ומוסר המקובל כיום.
מתחמקים מן הדין
על מנת להתגבר על הבעיות שהודגמו לעיל ואחרות, נהגו בתי דין רבניים להחתים את בעלי הדין על הסכמה לכך שתינתן פסיקה שלא על פי הדין המהותי אלא על דרך הפשרה. כאן אנו מגיעים לאחת מנקודות המפתח בהתנגדות להחלת המשפט העברי האזרחי כדין המדינה. הפרקטיקה של החתמת מתדיינים על הסכמה לפסיקה על דרך הפשרה ולא על פי דין תורה נעוצה בהיסטוריה של ההלכה.
הירושלמי במסכת סנהדרין (א, א) מספר על שני אנשים מסוכסכים שבאו לדין תורה בפני רבי יוסי בר חלפתא, והוא אמר להם "אני איני יודע דין תורה". תשובה זאת מפתיעה ביותר, שכן היא באה מפיו של אחד מגדולי התנאים, תלמידו של רבי עקיבא ורבו של רבי יהודה הנשיא. האם סביר שהוא אינו יודע דין תורה?! הסבר הדברים הוא כי דיני הממונות בדין תורה מורכבים ומסובכים ביותר ועל כן אפילו התנא הגדול, רבי יוסי, משך ידו מפסיקה לפי דין תורה והסכים לדון רק אם יינתן לו שיקול דעת.
בהמשך מביא הירושלמי עובדה היסטורית שקדמה לסיפור זה. הירושלמי מדווח כי "בימי שמעון בן שטח (לפני חורבן בית שני) ניטלו דיני ממונות". הגאון מווילנה (חושן משפט יב, אות ל) מבהיר כי דברי הירושלמי הללו היו המקור לאחת ההלכות המפתיעות ביותר הקיימות בשולחן ערוך (שם, הלכה יג): "צריכים הדיינים להתרחק בכל היכולת שלא יקבלו עליהם לדון בדין תורה".
הלכה זאת ורקעה ממחישים כי אנשי ההלכה עצמה הבינו את הקושי לפסוק פסיקה העולה בקנה אחד עם דין תורה וזאת בשל ריבוי המחלוקות וכללי ההכרעה, ושאר נסיבות אשר מקשות על גדולי המומחים לפסוק לפי ההלכה. הלכה זאת של השולחן ערוך חייבה למעשה כל בית דין דתי להחתים את הצדדים על הסכמה כי פסק דינם אינו לפי דין תורה אלא פשרה. וכאן ראוי לשאול: האם מצדדי החלת המשפט העברי באמת רוצים שבספר החוקים שלנו תופיע הוראה דומה, הממליצה לשופט להתרחק מלדון לפי החוק?!
בעיה נוספת טמונה בהלכת "קִים לי". במשפט העברי, כאשר בדין מסוים ישנה מחלוקת הלכתית, יכול הנתבע לטעון טענת "קים לי" (=עומד לזכותי; מהרי"ק שורש קמ"ט). משמעותה של טענה זאת היא שיכול הנתבע לטעון כי הוא רוצה שיפסקו לפי הדעה העומדת לטובתו (גם אם היא דעת יחיד). על סמך טענה זו, נדחו לאורך השנים תביעות ממוניות בבתי הדין.
הליך זה מקשה מאוד כמובן על אימוץ המשפט העברי כיום. ואם לא נאמץ את דין "קים לי", נמצא שאנו מאמצים משפט עברי מסונן ומנופה, והוא לא יהיה זהה בתוצאותיו המשפטיות למשפט העברי של השולחן ערוך.
מציאות מחודשת
במשפט האזרחי הדתי ישנם איזונים הבאים להשיג תוצאות מוצדקות שלא באמצעות כפייה של בית הדין אלא באמצעות סנקציה רוחנית. ישנם מצבים של חוסר הגינות וחוסר יושר שהתרופה להם היא הקביעה שרוח חכמים אינה נוחה מאותו אדם או קללת "מי שפרע" שהזכרנו למעלה. כמו כן, במצבים שהמוסר והצדק היו דורשים שאדם ישלם לחברו אך דין התורה פוטר אותו, לעיתים מוחל הכלל של "פטור בדיני אדם אך חייב לצאת ידי שמים". כך למשל במקרה של אדם השולח אש באמצעות שוטה וקטן ואלו הזיקו ושרפו רכוש של אחר (רמב"ם נזקי ממון י, ה).
אך אם נרצה לקלוט את המשפט העברי לתוך חוקי הכנסת, כיצד נתייחס לאותן קטגוריות הלכתיות? איך ניתן לתרגם למונחים חילוניים את הסנקציות הללו? במילים אחרות – ישנו כשל בסיסי בניסיון להמיר משפט דתי למשפט חילוני מבלי לאבד את האיזונים הפנימיים הקיימים בו וממילא מבלי לעוותו.
ומכאן לנושא נוסף החשוב מאוד לעניינינו. טבעה של כל שיטת משפט שהיא מתקדמת ומשנה עצמה לפי ההתקדמות האנושית, שינויי נורמות וקדמה טכנולוגית. תנאי בסיסי לאיכותה של שיטת משפט היא היכולת "להמציא עצמה מחדש" בכל עת.
למשל, תפיסת חברה בעירבון מוגבל (בע"מ) כאישיות משפטית היא המצאה מודרנית יחסית. מדובר בהמצאה יש מאין ולא בפיתוח של מוסד משפטי מהעבר. כאשר עלתה השאלה מהו יחסו של המשפט העברי לחברה בע"מ, כלל הדיונים עסקו בנבירה היסטורית בספרות ההלכה מתוך רצון וכוונה לדלות משם את המענה להתייחסות לחברה בע"מ. אך היות שחברה בע"מ לא הייתה כלל בעבר, ברור שהניסיון לברוא את היצור החדש מתוך חומרי הגלם של העבר נדון לכישלון או למלאכותיות. לפנינו כשל אינהרנטי, הנובע מהצורך להסתמך על מקור הלכתי קודם כדי לדון דבר עכשווי.
דוגמה נוספת היא סוגיית ההפריות המלאכותיות ופונדקאות. היות שמדובר בפרוצדורות רפואיות חדשניות שהעולם הישן לא שיער אותן בנפשו, ברור כי פסיקת ההלכה למציאות החדשה, תוך היצמדות לשימוש בחומר הלכתי מהעבר, אינה יכולה לקלוע לפתרון הנכון. לא בכדי פוסקי הלכה נדרשו לאגדה על החלפת העוברים בין לאה לרחל כמקור לשאלת הפונדקאות.
יישום עקיף ולקוי
הניסיון לברוא את העתיד מתוך חומרי העבר ומתוך כוונה להתאים את המשפט העברי למשפט החילוני העכשווי לוקה אפוא בשניים: הליקוי הראשון והעקרוני – אם בסוגיות מרכזיות המשפט העברי "המודרני" מוכן לאמץ את המשפט החילוני הקיים, אז מדוע לנו לוותר על המשפט החילוני כדי לאמץ משפט אחר שהוא עצמו אימץ לחיקו את המשפט החילוני?
הליקוי השני נעוץ בהסתמכות על כללים משפטיים מן העבר כדי לאמץ באופן עקיף דינים אחרים בהווה. ניקח לדוגמה את דין קניין "סיטומתא" שהוזכר למעלה, המשמש מקור להכרה כיום בחוזים חתומים. מקורה ההיסטורי של הסיטומתא הוא ההכרה שהכירו חכמים במנהג הסוחרים למכור חביות ולהעביר בהן את הבעלות בדרך של הטבעת חתימה על החבית, הגם שזו אינה אחת מדרכי הקניין של מיטלטלין (ישנן דעות אחרות למקור המונח סיטומתא). בימינו, היות שדין המדינה מכיר בחוזה חתום כחוזה מחייב, והיות שכתוצאה מהכרה זאת כך גם מנהגם של הסוחרים, קיבלו פוסקי ההלכה שחוזה חתום יחייב מכוח הדין של סיטומתא. אלא שבשל העובדה שהכרה זאת אינה בדרך המלך של הכרה בתוקפם של חוזים אלא רק כאימוץ החוזה באמצעות מוסד הסיטומתא, הרי שההכרה בחוזים כאלו כפופה לחולשות של סיטומתא.
כך, למשל, בכל הנוגע לחוזים בעל פה תהיה בעיה להיעזר בסיטומתא. דעת הרא"ש בתשובותיו (כלל יב, סי' ג) היא שסיטומתא מתקבלת רק היכן שנעשה מעשה. גם אם יש מקום שנהגו לעשותו בדיבור, הרי זה מנהג גרוע שאין לקבלו. מעבר לכך, ישנה מחלוקת האם ניתן לקנות בקניין סיטומתא דבר שלא בא לעולם. היות ובעניין זה הדעות חלוקות, אזי המוחזק תמיד יכול לטעון טענת "קים לי" לפי הדעה הנוחה לו. טיעון זה עלה מספר פעמים כאשר קבלן מכר דירה "על הנייר" ולאחר מכן רצה להתחרט ולחזור בו מהמכירה. הקונה רץ לבית הדין וטען לתוקפו של החוזה מדין סיטומתא, אולם הקבלן טען שקים לו כדעה שקניין סיטומתא אינו חל על דבר שלא בא לעולם ובכך זכה בדינו (פסקי דין ירושלים ח"ג עמ' קכה וח"ד עמ' קכא, וכן שו"ת יביע אומר ח"ו, סי' ו, ד"ה 'ומיהו').
מעבר לליקויים אלה, יש בעיה עקרונית נוספת באימוץ המשפט העברי, והוא שקיימים כיום תחומי משפט עצמאיים שכלל לא קיימים במשפט העברי. למשל המשפט הבינלאומי הפומבי, המשפט הבינלאומי הפרטי, המשפט המנהלי, הציבורי ועוד. כל אלו הם תחומים החיוניים לניהול המדינה כיום, ואין להם מקור במשפט העברי.
מהלך של חילון הקודש
הלאה. במדינת ישראל ישנם אזרחים מוסלמים, דרוזים, נוצרים, חסרי דת ואחרים. אין כל הצדקה כי אזרחים אלו יידונו לפי דין תורה. לבעיה זאת התייחס כבר הרב יצחק אייזיק הרצוג. בספרו "תחוקה לישראל על פי דין תורה" (עמ' 75) הוא מביא התכתבות שהייתה לו בעניין זה עם הרב חיים עוזר גרוז'ינסקי, בעל ה"אחיעזר". פתרונו של האחיעזר היה כי יהודים יידונו לפי דין תורה ויתר האזרחים יידונו לפי הדין הכללי. פתרון דואלי זה, המקיים באותה טריטוריה שתי שיטות משפט אזרחי שונות, איננו ישים מכל בחינה שהיא. לא זו בלבד שהדעת לא סובלת כי המשפט האזרחי באותה מדינה יהיה שונה בין אזרח אחד לשני, אלא שקל להעלות על הדעת סיטואציות המראות את אי הישימות של רעיון זה.
כעת אבקש להגיב לאלו הרואים באימוץ המשפט העברי משימה דתית. אין כל קדושה בהוראותיו הפורמליות של הדין הדתי כשלעצמו, וראיה לכך היא האיסור לדון בערכאות של גוי גם אם אלו ישפטו לפי ההלכה. כל מעמדו של הדין הדתי נשען על היותו כיבוד וציות לדבר ה'. משכך, לא ברורה הכמיהה ליישם במדינת ישראל את הדין הדתי מכוחה של כנסת חילונית ומכוח הצבעתם של חברי כנסת שאינם יהודים בחלקם. מעת שכנסת ישראל תאמץ את ההלכה כחוק הכנסת, תחדל היא להוות משפט עברי או דין דתי והיא תהפוך להוראותיו הפורמליות של המחוקק החילוני. מאותו רגע, אזרחי ישראל לא יצייתו לדבר השם אלא לחוק החילוני. לפיכך, הפיכה של הדין הדתי לחוק החילוני לא מקדשת את החול אלא מחלנת את הקודש.
גם פרופ' מנחם אלון, שניתן היה להבין כי הוא סבור אחרת, למעשה לא ראה בכל פרויקט המשפט העברי משימה בעלת ערך דתי. הוא ראה בכך רק אמצעי לקשירת ההווה של מדינת ישראל עם העבר ההיסטורי היהודי. וכפי שכתב: "אין אני מתיימר לפסוק דין תורה כדרכו של רב ופוסק בישראל. כשם שעיקרון מהמשפט העברי המתקבל על ידי הכנסת לתוך חוקיה של מדינת ישראל אינו מהוה חלק של השולחן ערוך, ואין לו אצטלה הלכתית מחייבת, כך עיקרון של המשפט העברי המתקבל בפסיקתו של בית המשפט במדינת ישראל אינו חלק מפסיקה הלכתית" (תחומין ח', עמוד 307).
מכלול הבעיות והטענות שהועלו כאן מבהיר כי ההתנגדות להחלת המשפט העברי האזרחי כחוק מדינת ישראל או למצער מקור משלים מחייב במקרה של חוסר – יסודה בנימוקים ענייניים בלבד. נכון היה לתת למשפט העברי "זכות קדימה" במקרים הולמים אך לא להופכו למשפט מחייב. הפיכתה של סוגיה זאת לעוד סוגיה פוליטית לא מוסיפה כבוד לא לבית המחוקקים ולא לבית המדרש.
