שילוב המשפט העברי במשפט המדינה שנוי במחלוקת. מחלוקת ראשונה, עזה, בין השופט אֵלון לבין השופט ברק, חלה לגבי חובת ההיזקקות למשפט העברי ולגבי היקפו של עולם משפטי זה. הגישות המנוגדות נובעות מתפיסות עולם שונות בנוגע למקומו הראוי של המשפט העברי בחיי העם ובמשפט הארץ. בעוד שעל פי תפיסת השופט אלון, המשפט העברי הוא הוא סם החיים הלאומי, ראה השופט ברק את הדמוקרטיה הליברלית המודרנית כעיקר, ואת המשפט העברי כטפל לה.
המחלוקת השנייה, פנים־דתית, גועשת בתוככי בית המדרש עצמו: נחלקו בה השופטים אנגלרד ואלון. האם קיים ערך דתי בשילוב המשפט העברי במשפט הישראלי? אנגלרד טען בתוקף כי אין כל משמעות לקליטה בררנית של ההלכה היהודית אל תוך המשפט הישראלי. החובה הדתית מבטאת את נשמתה של ההלכה; ההוראות המשפטיות את גופהּ. נטילת החובה הדתית כַּמניע הבלעדי לקיום ההלכה מובילה לחילוּנה, ולהורדתה מדרגה דתית לדרגה תרבותית־אנושית. המשפט הישראלי לחוד וההלכה היהודית לעצמה, "ואין מלכות נוגעת בחברתה אפילו כמלוא נימה". לעומת גישה זו, גרס השופט אלון כי קיים ערך עצום ורב, תרבותי־לאומי וגם דתי, בשילוב המשפט העברי בשיטת המשפט הישראלית.
ויכוח ענקים זה, הריהו מעין "התנגשות הציוויליזציות". סופה ידוע מראש. בהעמדת ערכי מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית זה כנגד זה, בהתנגשות חזיתית, נמצא את עצמנו חלוקים ומפולגים. זה יצדד במשפט העברי המסור לאומתנו מימים ימימה, וזה יצדד בעמדה הדמוקרטית, המסדירה את חיינו המודרניים.
אנו נתונים בתוך ויכוח קוטבי, בתוך הציבור הדתי, לגבי המשמעות הדתית של שילוב המשפט העברי במשפט המדינה, אם לעשות ואם לחדול; ובוויכוח בין הציבור החילוני לבין הציבור הדתי האם נורמות הלכתיות הן ארכאיות ואבד עליהן הכלח, או שהן ישׂימות גם בתקופתנו ובמקומותינו. הוויכוח הוא נוקב, אידיאולוגי, עקרוני. אף צד לא יכול לוותר על קודש הקודשים שלו – קודש דתי או "קדושה" חילונית – ולא מוכן להתפשר. רק במידה שנשׂכיל להעמיד את המשפט העברי לא כסלע מחלוקת, אלא כאבן בניין של הסכמה, נוכל לצאת בשלום מפרדס זה.
ים שאין לו סוף
קטונתי. לא אכניס ראשי בין ההרים הרמים הללו שהזכרתי, ולא אנקוט עמדה בוויכוח העקרוני. אני מבקש לרדת שתי קומות מטה, למקום שבו לא צריך להתקיים ויכוח עקרוני, אל המישור שאיננו אידיאולוגי, לא ערכי ולא דתי; אל המישור התועלתני. ניטיב לעשות אם נהפוך את המשפט העברי מנושא טעוּן, הצופן בחובו מטעני רגש ומחלוקות אידיאולוגיות, לכלי־עזר חיוני ומועיל להתפתחות המשפט הישראלי המודרני. נתברכנו במקור משפטי ייחודי, המסוגל להעשיר את המשפט המודרני במדינת ישראל: שיטת משפט שפותחה על ידי אבותינו ואבות אבותינו, מאז היינו לעם, במשך אלפי שנים, העוסקת בהיבטים עיוניים ומעשיים של ענפי המשפט השונים.
המשפט העברי הריהו "ים שאין לו סוף". הושקע בו במהלך הדורות הון אנושי עד בלי די. הוא מתקיים אלפי שנים, עבר את כור ההיתוך של עיון וליבון, שקלא וטריא בבתי המדרש, כמו גם ניסיון בחיי המעשה בבתי דין בכל תפוצות ישראל ובספרות השאלות והתשובות. אין עוד כמו המשפט העברי, מזוקק בממד העיוני ומיושׂם במישור המעשי. אל לנו להיות אפוא צרי אופקים ולהימנע מפנייה אל המשפט העברי. המשפט הישראלי צעיר לימים, ראוי לו להביט בצניעות אל המשפט העברי. עלינו לשמוע את דברוֹ, להאזין לסברותיו, לשקול את עמדתו בסוגיות שעל הפרק.
הפנייה אל המשפט העברי, כאשר מתעוררת שאלה משפטית שיש בה פנים לכאן ולכאן, אין משמעה בהכרח כי יימצא בו מענה ישיר לשאלה, או כי ראוי לאמץ את פתרונותיו. אולם עלינו לברך על האפשרות הזְמינה להעשיר את השיח המשפטי שלנו לא רק באמצעות מאמרים של מלומדים אמריקנים, שופטים אוסטרלים ולורדים אנגלים, אלא גם בדיוניהם של חכמי עמנו לדורותיהם. תרומת המשפט העברי אינה מתמצית, ולא חייבת להיות, באימוץ התוצאה מהתם להכא. לעיתים ניתן להפיק מהדיון ההלכתי כיווני מחשבה, סברות, שיקולים, שאינם מצויים בהכרח בשיח המשפטי המקובל. שיתוף המשפט העברי ראוי לו שיהיה חלק מן המאמץ האינטלקטואלי בפסיקת הדין דבר יום ביומו. בהקשר זה, תרומתה של האנציקלופדיה התלמודית לא תסולא בפז.
אין חדש תחת השמש
כלפי דברַי אלו, לפיהם השימוש במשפט העברי ראוי לו שיהיה בעיקרו שימוש תועלתני, ניתן למתוח ביקורת משני צידיו של המתרס האידיאולוגי. מן העבר הדתי ניתן לבקר ולומר: מה ערך יש בשילוב סלקטיבי של משפט עברי, לעשותו למחצה לשליש ולרביע, ולערבבו עם משפט אחר? אולי אף יֵצא שכרו של השופט בהפסדו; ברצותו אוחז וברצותו מכתת, מגלה פנים בתורה שלא כהלכה. המשפט העברי, כך יטענו, הוא "חושן משפט" שבשולחן ערוך; נפסק הדין על פיו – הרי זה שימוש במשפט העברי; לא נפסק הדין על פיו – אין זה כי אם פטומי מילי בעלמא.
על כך אשיב כי אין בכוונתי לטעון כי בשימוש תועלתני במשפט העברי יש ערך דתי, או לטעון שלא כך; ניתן להתווכח ולהתנצח, אך לא לשם כך באתי הלום. אינני בוחן את השאלה מנקודת מבט דתית או מהשקפה תרבותית, אלא מהלך רוח ומחשבה של שופט בישראל, הנוטל חלק בפיתוח המשפט ובחתירה לצדק. אני טוען כי גיבוש עמדה משפטית לאחר עיון מעמיק במשפט העברי עשוי להעשיר עד מאוד את השיח המשפטי הישראלי; גם המשפט העברי יאותגר בחידושי הקידמה ויֵצא נשכּר.
מן העבר השני, שאינו דתי, צפויה להישמע ביקורת אחרת, תמהה: הכיצד יכול המשפט העברי, המיושן והארכאי, להיות רלוונטי למשפט המודרני ולתרום לפיתוחו? על ביקורת זו אשיב כי מקורהּ בחוסר ידיעה, וכי ניתן להפריכהּ לאחר עיון בסיסי במשפט העברי. ראשית, סדנא דארעא חד הוא: בעיות משפטיות רבות המעסיקות את המשפט המודרני אינן חדשות עימנו, וגדולי החכמים שבכל התרבויות העתיקות עסקו בהן. שנית, המשפט העברי אומנם החל את דרכו לפני אלפי שנים, אך מדובר במערכת משפטית חיה ופועלת; הן להלכה, הן למעשה. בעיות חדשות התעוררו בכל דור ודור – ופוסקי הדורות דנו בהן, שקלו וטרו, ופסקו הלכה למעשה. שלישית, לעיתים דווקא נקודת המבט השונה, זו שאינה מתיישבת עם תפיסות היסוד המערביות שלנו, יכולה להאיר בגוון אחר את הסוגיה ולאתגר את השיח הקיים.
והעיקר: היושר האינטלקטואלי מחייב לבחון כל סוגיה לגופה. במקום לעסוק בטענות כוללניות על מקומו של המשפט העברי, על הרלוונטיות שלו, אם הוא ארכאי או מתחדש, מוטב נשוב אל ד' אמותינו בבית המשפט, בבית הדין, באקדמיה ובבית המדרש, ונעסוק בעדינות ובמסירות בעסקי השפיר והשליה. נבחן סוגיה אחר סוגיה בכור המצרף של המציאות והמשפט, על מנת לראות ולהתבונן האם והיכן יש למשפט העברי עמדה ברורה ומועילה לסוגיה שעל הפרק.
עדותו של המהמר
הנה דוגמה: לפני שנים דנתי במשפט פלילי נגד נאשם בניהול משחקי מזל בבית קפה. עֵד התביעה, פקיד הקבלה במקום, העיד שכל אימת שמכונת מזל התקלקלה "רמי ג'אבר [הנאשם] תמיד בא… כל הזמן אמר ושאל יש עבודה או אין עבודה… תמיד היה בא להוציא הכסף מהמכונה". בסוף הסיכומים אמר הסנגור בקריצת עין: "וחוץ מזה, כבודו, איימן, עד התביעה, הוא עצמו מהמר במקום, וכבודו הרי יודע שמשחק בקוביה פסול מלהעיד". אמר ולא יסף.
משהו הטריד את מנוחתי. לכאורה, המשפט הישראלי והמשפט העברי, מלכות אחת אינה נוגעת בחברתה כמלוא נימה; במשפט הישראלי קבילה עדותו של המהמר, ואילו במשפט העברי "המשחק בקוביה" פסול מלהעיד. מדוע? "אמר רמי בר חמא, משום דהוה אסמכתא, ואסמכתא לא קניא… רב ששת אמר… לפי שאין עסוקין ביישובו של עולם" (בבלי סנהדרין כד, ב). מה פשר הדבר? אומר המאירי: "הטעם לפי שאינו עוסק ביישובו של עולם, ואינו יודע בטיב משא ומתן וכוונת עדות. וכמו שרגילין לשקר באומנות שלהם ואינם מתגנים לבריות באותו שקרות, הם סבורים שלא יתגנו בשקרות שאר הדברים. וכן אין מכירים בטורח ובצרות של בני אדם ואינם חסים על חבריהם להפסיד ממונם".
להווי ידוע: אנחנו, השופטים, לא כל כך תמימים. אנחנו יודעים שלא כל באי בית המשפט דוברים אמת לאמיתה. ברם, אף עֵד איננו רוצה ששופט יכתוב עליו בפסק דין שהוא משקר. יש בכך קלון, סטיגמה שתלווה אותו אדם באשר ילך. זהו הכלל, אך המשחק בקוביה הוא יוצא מן הכלל. השקר אצלו הוא לחם חוק, ובסביבתו אין גנאי בדבר הזה. לפיכך הוא פסול מלהעיד. אין לו תמריץ להעיד אמת, ועל כן אי אפשר לסמוך על עדותו. ועוד זאת: המשחק בקוביה אינו מרוויח את לחמו ביושר. בעסקי ההימורים כסף בא וכסף הולך בקלות, לא בזיעת אפיים. וכשם שעל כספו איננו חס, כך לא יחוס על כספי אחרים. כזהו המשחק בקוביה – איננו עוסק ביישובו של עולם, ולכן פסול מלהעיד.
למקרא דברי המאירי הללו נזכרתי בעד התביעה, והבנתי מה הפריע לי. בעדותו אמר ש"תמיד" הנאשם, בעל הבית, היה בא לתקן את המכונה כל אימת שהתקלקלה, תמיד בא לקחת את הכסף מהמכונות. אך כאשר העד נשאל על ידי הסנגור, כמה פעמים זה קרה? השיב: "לא יודע". הסנגור בשלו: "פעם, פעמיים, עשרים פעמים?" ותשובת העד: "לא יודע… לא זוכר". החקירה הנגדית נמשכה, ובסופה שאל הסנגור: "כמה זמן עבדת במקום?" ותשובת העד: "שלושה ימים". אז 'נפל לי האסימון'. אינני חושב שהעד רצה לשקר. בתודעתו התקבע שרמי ג'אבר הוא עבריין ידוע ומפורסם בתחום ההימורים, וזה לא רחוק מן האמת. אבל העד, הוא עצמו משחק בקוביה וקשה לסמוך על עדותו, שעיקרה לא בדברים שראה בעיניו אלא מפי השמועה. הוא הדמות ששרטט המאירי.
במשפט העברי הוא פסול לעדות; במשפט הישראלי עדותו קבילה. אבל השופט צריך ליתן משקל לעדותו. לא הרי קבילות כהרי משקל. ראיתי לנגד עיניי מי שאינו עוסק ביישובו של עולם. העדות קבילה אך משקלה אפסי. התוצאה: בית משפט ישראלי זיכה נאשם מוסלמי, בהסתמך על המשפט העברי… אינני יודע אם יש ערך דתי בפסיקה זו. לא פסקתי על פי ההלכה. אבל – המשפט העברי היה לי לתועלת על מנת לשפוט בצדק.
דוגמאות רבות עימדי – גם מ"תחוקה לישראל" של הרב הרצוג – אבל קצרה היריעה. העיקר: לא נמהר להכריז מים מים אצל אבני שיש טהור.
נעם סולברג הוא שופט בית המשפט העליון. מתוך דבריו בכנס בבית הנשיא לציון 75 שנה לאנציקלופדיה התלמודית
