כשהאתוס היהודי לשם ושארית נפגש עם המשפט הישראלי

התפתחות הטכנולוגיה הרפואית מאפשרת נטילת זרע מנפטר ושימוש בו לשם יצירת חיים. הבקשה להשתמש בזרעו של אדם לאחר מותו היא סוגיה מוסרית־חברתית אשר טרם ניתן לה מענה על ידי המחוקק הישראלי. בשנת 2003 הוציא היועץ המשפטי לממשלה דאז, אליקים רובינשטיין, הנחיה שכותרתה "נטילת זרע לאחר המוות ושימוש בו", ובה נקבעו תנאים שונים שכאשר הם מתמלאים –הדבר מותר. בהנחיה נכתב כי היא גובשה "על יסוד ערכי מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, ועל בסיס זכויות האדם המוקנות במשפט הישראלי". גם בתי המשפט במדינת ישראל נדרשים לבקשותיהם של קרובי נפטרים ליטול זרע מיקיריהם על מנת לעשות בו שימוש ליצירת חיים. כפי שאתאר להלן, בתי המשפט לענייני משפחה הרחיקו לכת בפסיקותיהם מעבר לתנאים שנקבעו בהנחיה.

העמדה התומכת בהיענות לבקשת השימוש בזרעו של נפטר, מניחה שזה היה רצונו בעודו בחייו ולכן יש לקיימו. אולם נשאלת השאלה: מדוע בעצם עלינו לקיים את רצונו של האדם לאחר מותו? פרופ' מיכאל בירנהק (עיוני משפט לא) מבחין בין היעתרות לרצונו של אדם שנפטר מתוך תפיסה שיש לאדם זכות כי רצונו יתממש לאחר מותו, ובין היענות לרצונו של הנפטר עקב הכרה שמילוי הרצון המסוים מממש ערך או אינטרס כלשהו. בהנחיית היועץ המשפטי לממשלה הודגש כי הבקשה להשתמש בזרעו של נפטר תיענה בחיוב רק אם מתקיימים שני עקרונות אלה. בהנחיה הודגש כי יינתן אישור לשימוש בזרע רק אם מסתבר שזהו רצונו המשוער של הנפטר.

בהקשר זה נקבע כי "ככל שאין עולה אחרת מנסיבות העניין, ההנחה היא שבת הזוג היא המייצגת הנאמנה ביותר של רצון בן זוגה המת, שכן היא הייתה האדם הקרוב אליו ביותר ושותפתו הטבעית לעניין הנדון, ועל כן הרי היא האדם המתאים ביותר לייצג את עמדתו של הנפטר באשר לעמדתו ולרצונו בצאצאים בכלל, ולשימוש בזרעו לאחר מותו בפרט". עוד הוטעם בהנחיה כי כאשר בת זוגו של הנפטר היא שמבקשת את השימוש בזרע הנפטר יש מקום להיענות לבקשה, שכן יש בכך "המשכיות שאיפתם המשותפת שנקטעה". לעומת זאת, כאשר לנפטר לא הייתה בת זוג קבועה ומסוימת בחייו, הובהר כי אין מקום להיענות לבקשה לשימוש בזרעו. זאת משום שבהיעדר בת זוג לא יהיה ניתן להעריך את רצון הנפטר, ובנוסף – במצב כזה אין אינטרס להיענות לבקשה.

הנחיית היועץ המאפשרת שימוש בזרע הנפטר אינה מקובלת במדינות רבות בעולם. לא מעט מדינות אוסרות באופן גורף שימוש בזרע של נפטר, ובהן: שבדיה, קנדה, גרמניה, צרפת ושווייץ. באנגליה נקבע כי ניתן להשתמש בזרעו של אדם לאחר מותו רק אם הוא נתן את הסכמתו המפורשת לכך בכתב.

בתי המשפט לענייני משפחה בישראל לא ראו עצמם מחויבים להנחיית היועץ, על שני היבטיה. נפסק בהם שרצונו של הנפטר יכול להילמד לא רק מעמדת בת זוגו. עוד נקבע על ידם כי האינטרס החברתי בהיענות לבקשה לשימוש בזרע של נפטר, אינו בהכרח הבאת ילד מבת זוגו דווקא.

כך לדוגמה, בית המשפט לענייני משפחה בקריית־שמונה נעתר לבקשתה של אם שכולה חד־הורית, להשתמש בזרעו של בנה שנפל כחייל בודד במהלך שירותו הצבאי. הבן לא הותיר אחריו צוואה מפורשת בעניין, והאם ביקשה לאפשר שימוש בזרעו לצורך הפריית אישה זרה שנמצאה מתאימה לכך על ידה. השופט קיבל את הטענה שזהו רצונו המשוער של הבן הנפטר, וזאת בהסתמך על תצהיר אמו כי משאלתו של בנה הייתה "להיות אב ולהשתרש בארץ הקודש". כן הסתמך השופט על עדות חברו כי במהלך טיול הביע המנוח את רצונו בילדים. אמירותיו השונות של הנפטר ביטאו רצון להביא ילדים לעולם בעודו בחיים, ואין בהן כל ראיה שהמנוח ביקש כי ייעשה שימוש בזרעו לאחר מותו. השופט אכן הדגיש כי פסיקתו מבוססת על ההכרה בחשיבות עשיית שם לנפטר, שהיא בכלל כבודו. נמצא שהפסיקה מבוססת על ההכרה בערך ובאינטרס של השימוש בזרע הנפטר, ולא על מימוש רצונו של הנפטר.

האלמנה מול ההורים

בפסק דין נוסף ומרחיק לכת, נידונה בקשה של רווקה כבת 40 להשתמש במנות זרע של אדם שנפטר ממחלת הסרטן. המנוח הפקיד מנות זרע אלו בטרם החל בטיפולי כימותרפיה, לשם הבטחת פריונו, אולם לדאבון הלב נפטר. המבקשת, שלא הייתה קרובת משפחתו של הנפטר ואף לא הכירה את הנפטר או מי מבני משפחתו, קיבלה את הסכמת הוריו להפריה. המדינה התנגדה לבקשה וטענה כי "לא ניתן לייחס לנפטר רצון קונקרטי או משוער, ואף לא קיים אינטרס ציבורי להתיר זאת לאדם אחר זולת בת הזוג". אולם השופטת קיבלה את הבקשה, שכן "בחינת מכלול הזכויות והאינטרסים של הצדדים המעורבים בעניין, אינטרס הפרט ואינטרס החברה, כבוד המת וטובת הילד, כל זאת על רקע התמורות החברתיות המהותיות שחלו במוסד הנישואין ובתפישת התא משפחתי, מובילים לקבלת הבקשה".

השופטת פירטה את השאיפות השונות של הצדדים, שלדעתה יכובדו ויבאו על תיקונן אם תינתן רשות השימוש בזרע המת. לדבריה, האינטרס של הנפטר הוא "בניצחון החיים שפעפע בו, ובדור המשך שיישא את שמו"; אינטרס המבקשת – במימוש הורותה במשפחה קרובה ככל שניתן למבנה התא המשפחתי המסורתי, היינו עם סבא וסבתא; אינטרס הורי הנפטר – במימוש סבאותם, ובמילוי מה שנתפס בעיניהם כצוואת בנם; והאינטרס של הצאצא העתידי – בזהות משפחתית הכוללת אב, סב, וסבתא. אינטרס אחרון זה לא ימומש ככל שהמבקשת תופרה באמצעות בנק הזרע.

"לא נראה לי נכון", הטעימה השופטת, "כי עמדת המוצא הינה כי גבר מן הישוב יעדיף למות ערירי מאשר למות ולהותיר אחריו ילד מזרעו. הדעת נותנת שגבר כזה יהיה בעל ההעדפה ההפוכה… עניין לנו בחירות אשר בחברה האנושית מסמלת את ייחודו של האדם. 'כל אדם שאין לו בנים חשוב כמת' (נדרים, סד, ב). ואכן, כגבר כן אישה, מרבית האנשים רואים בהעמדת צאצאים הכרח קיומי המקנה משמעות לחייהם".

בעקבות פסקי הדין הנזכרים ואחרים, הנחה ב־2013 היועץ המשפטי לממשלה דאז יהודה ויינשטיין, שבהיעדר אלמנה אף ההורים רשאים לבקש שימוש בזרע הנפטר, ובלבד שמוכח כי הדבר תואם את רצונו של המנוח.

באחד המקרים התנגדה האלמנה לבקשת ההורים לעשות שימוש בזרע בעלה. חרף זאת העדיף בית המשפט לענייני משפחה להיענות לבקשת ההורים לעשות שימוש בזרע בנם, זאת משום שמדובר היה בבנם היחיד, ומלבדו לא נשאר להורים שאר בשר. בית המשפט ציין שבנסיבות אלה יש משנה תוקף לרצונם של ההורים בהמשכיות.

האלמנה ערערה על פסק הדין, ובית המשפט העליון קיבל את ערעורה בדעת רוב. השופט יצחק עמית פסק כי בת הזוג היא שמייצגת נאמנה את רצונו המשוער של המנוח בעניין השימוש בזרעו לאחר מותו, זאת כיוון ש"בני הזוג הם השותפים הטבעיים להחלטות האינטימיות בנושאי הולדה ופריון". לפיכך, כאשר בת הזוג מתנגדת לשימוש בזרע הנפטר, אין להורים מעמד בעניין. השופט חנן מלצר, בדעת מיעוט, סבר כי יש לדחות את ערעורה של האלמנה. לטעמו, למנוח יש זכות חוקתית להמשכיות הנובעת מכבוד האדם. הוא הוסיף שבהתאם לחוק יסודות המשפט, הקובע שבהיעדר תשובה בחוק לשאלה משפטית יש לפסוק בה בהתאם לעקרונות החירות, הצדק, והיושר של מורשת ישראל, הרי שיש לשאוב מהמשפט העברי את הערכים של "פרו ורבו" ושל העמדת זרע למת שנפטר בלא ילדים, ואלה מלמדים שיש להיעתר לבקשת ההורים לעשות שימוש בזרע בנם.

עדיף מתרומה אנונימית

לאחר שסקרנו בתמצית את עמדות היועצים המשפטיים ובתי המשפט בישראל, נבחן את עמדת פוסקי ההלכה.

הורים לבחור רווק שנפטר ממחלת הסרטן, פנו לכמה פוסקי הלכה נכבדים ושאלו האם מותר להם לעשות שימוש בזרעו של ילדם. בחור זה השאיר בידי ההורים מכתב שבו נאמר כהאי לישנא: "אני מזכיר לכם שיש בבית החולים זרע קפוא שלי… כמובן שהייתי רוצה שיהיה בו שימוש". הרב אשר וייס, מורה ההלכה של המרכז הרפואי שערי צדק ומגדולי הפוסקים בימינו, הורה כי לא מוטלת על ההורים כל מצווה להישמע לבקשתו של בנם, שכן המצווה לקיים את דברי המת חלה אך בנוגע להוראת הנפטר בהקשר לממונו. הרב וייס אף מתנגד לעמדה שהשימוש בזרע הנפטר מזכה אותו במצוות פרו ורבו. הוא מבהיר כי כאשר אדם נפטר הוא נעשה "חופשי מהמצוות", ואין אדם מקיים מצווה לאחר מותו.

הרב דב ליאור כתב אף הוא כי "צריכים להסביר לאותם הורים שאין שום חיוב עליהם לפעול בדרך זו, למרות שזה היה רצון בנם. רצון תורתנו הקדושה הוא יותר חזק ונצחי וצריכים להתעלות וללכת לפי הדרכתה". הרב ליאור מסתייג משימוש בזרעו של נפטר, אף אם הנפטר ציווה על כך במפורש, וזאת מחשש לגורלו של הילד אשר ייוולד ללא אב. זו עמדתם של פוסקי הלכה נוספים ובהם הרב יעקב אריאל והרב יגאל שפרן. תלמידו של הרב ליאור, חנן שני, ביקש לתמוך בעמדת רבו מטעם אחר: הכרה בסופיות המוות.

אולם פוסקי הלכה אחרים מתירים ואף רואים בחיוב את השימוש בזרע הנפטר. הרב זלמן נחמיה גולדברג, דיין בית הדין הרבני הגדול לשעבר, הדגיש כי לפי ההלכה "צריך סיבה כדי לאסור, וללא סיבה כזו המצב הטבעי הוא היתר" (אסיא סה-סו). הרב גולדברג הבהיר כי "ללא הסכמת הנפטר, כמובן שהדבר אסור. אך אם קיימת הסכמה מפורשת או אפילו אומדן שזה רצונו, אז אין בכך איסור". הוא מטעים כי "לעניין זה נוגעת גם העובדה שהתורה החשיבה מאד את הרצון האנושי להשארת שם וזכר בעולם, כפי שניתן ללמוד מפרשת ייבום".

הרב מאיר מאזוז, ראש ישיבת כיסא רחמים, התיר אף הוא את השימוש בזרע הנפטר תוך הכרה באינטרס של העמדת שם לנפטר (ארץ אפרים, כז). גם הרב פרופ' אברהם שטיינברג מתייחס להשארת "שם ושארית בארץ" לנפטר (תחומין לב). מעניין להיווכח כי אף בהנחיית היועץ המשפטי לממשלה נאמר כי "הקמת זרע למת היא יסודם של דיני הייבום". שופט בית המשפט העליון חנן מלצר כתב גם הוא כי "יש לשאוב מהעיקרון שיש להקים זרע למת שנפטר לבית עולמו ללא ילדים (ראו דברים כה, ו), אשר עומד ביסודם של דיני הייבום… הנחיה לפתרון אזרחי על פיו תיבנה המשכיות למת באמצעות הזרע שניטל מגופו בטכנולוגיה חדשה, המאפשרת את הדבר".

הרב ד"ר מרדכי הלפרין (אסיא עז-עח), מצדד בגישת הפוסקים שהנולד מהזרעה לאחר מיתה נחשב כבנו של תורם הזרע לכל דבר ועניין. לטעמו, לנוכח אפשרות הבן לְזַכּוֹת את האב המת בדינו בעולם הבא, כדברי התלמוד "ברא [בן] מזכה אבא" (סנהדרין קד, א), הרי שהמסייע בהבאת בן לנפטר גומל עימו חסד. יש לשים לב כי עמדתו איננה מבוססת על מילוי רצונו המשוער של הנפטר, אלא על עשיית חסד עימו. החסד איננו ביצירת המשכיות לנפטר בעולם הזה, אלא בגאולתו של המת בעולם שמעבר, באמצעות הבן שייוולד.

הרב זלמן נחמיה גולדברג קבע את פסיקתו בתשובה לשאלה אודות השימוש בזרע המנוח לשם הפריית אשתו. מתשובתו עולה לכאורה כי אף אם מדובר במנוח רווק – שניתן לשער שרצונו היה שייעשה שימוש בזרעו – הרי שהדבר יוּתר. אכן, הרבנים מאזוז והלפרין כותבים שאינם מוצאים סיבה לאסור הפריית פנויה מזרעו של נפטר. הרב הלפרין מציין שגם נשים שומרות מצווה מייחלות ל"הבה לי בנים ואם אין מתה אנכי", והן מבקשות "חוטרא לידא" – משען לעת זקנתן.

נימוק מוסף שמזכיר הרב הלפרין הוא העדפת הפריה מזרעו של נפטר על פני תרומה אנונימית, שעלולה לגרום למצבים של אח הנושא את אחותו. נוסיף כי מבחינה אנושית, הפריה כזו בוודאי עדיפה על הפריה אנונימית באמצעות בנק הזרע. באפשרות זו, זהותו של האב תהא מוכרת לילד שנולד, ואף יכולים להיות לו סבא וסבתא מצידו. זאת לעומת חוסר זהות של אב, וכן היעדרה של משפחת אב, כאשר ההפריה נעשית באמצעות תרומה אנונימית בבנק הזרע.

ההורים שבנם השאיר בידם מכתב ובו בקשה כי ייעשה שימוש בזרעו הסתמכו על פסיקתם של הרב מאזוז ושל הרב הלפרין, ולאחר שלוש שנים נולדו מזרעו של הנפטר תאומים – בן ובת. לדעת הרב אביגדור נבנצל, בכך זכה הנפטר לקיים את מצוות פרו ורבו. הרב הלפרין, שהעלה אף הוא עמדה זו, מבהיר שכך הדבר מפני שהוצאת הזרע נעשתה עוד בחייו.

המוות אינו סופי

העמדה השלטת במקורות היהדות אינה רואה את המוות כסופיות האדם; המשכיותו של האדם מתרקמת בצאצאיו. זו יסודה של מצוות הייבום, המבקשת להקים שם לנפטר. אכן, כפי שמטעים יעקב טיגאי (מקרא לישראל, דברים), תכלית מצוות הייבום היא העמדת שם לנפטר, והיא משקפת אמונה כי המוות אינו סוף מוחלט לקיומו של האדם. יאיר זקוביץ מוסיף כי התפיסה שיש להקים שם למת היא רעיון יסודי במקרא. בהתאם לכך, כותב בן סירא כי "במות האב כלא מת ייחשב – כי כמוהו השאיר אחריו" (ל, ד). אלו גם דבריה של האישה התקועית, שפנתה אל המלך דוד בבקשה כי ימנע את גאולת הדם של בנה היחיד שנותר לה, אשר רצח את אחיו: "וְכִבּוּ אֶת גַּחַלְתִּי אֲשֶׁר נִשְׁאָרָה לְבִלְתִּי שִׂים לְאִישִׁי שֵׁם וּשְׁאֵרִית עַל פְּנֵי הָאֲדָמָה" (שמואל ב, יד, ז). פוסקים שונים סבורים שזהו אף שורשה של מצוות פרו ורבו – דאגה כי האדם ישאיר לו שם וזכר בעולם לאחר מותו. דומה אף כי לא במקרה הכינוי בעברית לצאצאים הוא "זרע" ו"שם", כינויים המביעים המשכיות.

נראה כי אתוס יהודי זה היה בין הגורמים המכריעים שהביאו כאמור להתקנת הנחיית היועץ המשפטי לממשלה, והוא אף השפיע על פסיקות בתי המשפט לענייני משפחה שנטו לקבל בקשות לשימוש בזרע קרוב שנפטר. יש בכך דוגמה מעניינת לעוצמת השפעתו של אתוס יהודי בסיסי – בבחינת מטא־הלכה – על המשפט הישראלי. אומנם בית המשפט העליון ריסן את מגמת בתי המשפט לענייני משפחה וקבע שיש להעדיף את עמדת בת הזוג על פני ההורים, אולם עדיין המדיניות המשפטית בישראל, אשר התפתחה כאמור תוך הישענות על האתוס היהודי הייחודי, מאפשרת שימוש בזרע נפטר הרבה מעבר למקובל במדינות שונות בעולם.

ד"ר יעקב שפירא הוא ממונה ביחידה למשפט עברי במשרד המשפטים, מלמד משפט עברי באוניברסיטה העברית ויחסי דת ומדינה באוניברסיטת רייכמן. ד"ר שפירא ירצה בפסטיבל "לא בשמים" שיתקיים בשבוע הקרוב בכפר־בלום