כמה מהצעות החוקים הנדונות עתה בממשלה ובכנסת גררו התייחסות לעמדותיו של ראש הממשלה השישי, מנחם בגין, בענייני חוק ומשפט. זה אומר בכה וזה אומר בכה, זה מוציא ציטוט שלכאורה תומך בעמדתו, ובעל העמדה המנוגדת מוצא אף הוא ציטוט, בהקשרו או מחוץ להקשרו, ושניהם כאחד תולים עצמם באילן רב פארות זה כתנא דמסייע. יש בכך כדי להמחיש את השפעתו של בגין על חלקים רבים בציבור עד עצם היום הזה. חלפו 35 שנים מפרישתו מהחיים הפוליטיים ו־26 שנים מאז פטירתו וחותמו עודנו טבוע בחיי הציבור.
יש אפוא מקום להידרש לשאלה מה הייתה תפיסתו של בגין בסוגיות העקרוניות הקשורות במושג "שלטון החוק", שבגין עצמו העדיף לכנותו "עליונות המשפט".
הגנה על הזכויות
במוצאי שבת ו' באייר תש"ח (15 במאי 1948) יצא מפקד הארגון הצבאי הלאומי מנחם בגין מדירתו ברחוב רוזנבאום בתל אביב ושם פעמיו לתחנת השידור החשאית של הארגון, מול גן מאיר, כדי לשדר, בפעם הראשונה בקולו שלו, את דבר האצ"ל עם הקמת המדינה. הוא בירך "שהחיינו" (בלי שם ומלכות) על הקמת המדינה והתווה את קווי היסוד האידיאולוגיים של המפלגה שהוא וחבריו עמדו להקים – תנועת החירות, לימים החטיבה הראשית בתנועת הליכוד.
דרכו של בגין בשלטון ובאופוזיציה הייתה מבוססת, במידה רבה מאוד, על הנאום הזה, ובמרכזו שלמות המולדת, ביטחון המדינה והאומה, שיבת ציון, מדיניות חוץ פרגמטית, צדק חברתי, אופייה היהודי של המדינה ובמרכזו השבת, חירות וצדק וזכויות האדם. בעניין זה אמר:
ובמדינתנו פנימה יהיה הצדק השליט העליון, השליט גם על שליטיה. בל תהיה רודנות. יהיו נושאי המשרה משרתי החברה ולא רודיה. בל תהיה טפילות. בל יהיה ניצול. בל יהיה בביתנו איש – אזרח או גר – רעב ללחם, חסר קורת גג, חשוך בגד או נטול השכלה ראשונית. "וזכרת כי גר היית בארץ מצרים" – תו עילאי זה יקבע את יחסינו אל שכנינו. ו"צדק צדק תרדוף" – צו עליון זה יקבע את יחסינו בין איש לחברו…
תשמור נא הממשלה על זכויות האדם והאזרח, ללא אפליה, ללא משוא פנים; ותשמור נא על עקרונות הצדק והחופש ויהיה ביתנו מואר באור אהבת אחים ואחוות ישראל.
שורת עקרונות מגולמת בפסקה זו: כפיפות הממשלה לצדק ולזכויות האדם, שוויון זכויות לכול, כגר כאזרח, וצדק חברתי ברוח "חמשת המ"מים" של זאב ז'בוטינסקי. שיקול הצדק חייב להיות שיקול העל של החברה, "השליט גם על שליטיה", כלומר גם המחוקק כפוף לשיקול הצדק, ומדיניות הרווחה גם היא נגזרת מעקרון עליונות הצדק, שיקול העל של כל רשויות השלטון.
כעבור שנים אחדות (1960) פיתח את רעיון הצדק וכרך אותו במשפט: "הצדק הוא קטגוריה מוחלטת, היא פועלת מחוץ, מעבר, מעל לזמן". הצדק הוא "העניין המופשט ביותר והמעשי ביותר, הפשוט ביותר והנשגב ביותר, העמוק ביותר והנעלה ביותר". את המדינה יש לבנות "על אבני הצדק", ובהקשר זה אמר: "אחד החזיונות הנהדרים והאדירים במדינת ישראל היא מערכת השיפוט שלנו. דייני צדק יש לנו, שופטי אמת, גאוותנו עליהם". ובהזדמנות אחרת (1963) אמר: "צדק כרעיון מופשט דומה לכוכב שמים: להשיג אותו לא תוכל, לשאוף אליו אתה חייב. ובעצם השאיפה את הכוכב, המאיר את דרכך, יש מן ההתקרבות אל עשיית הצדק".
כדי להתקרב אל עשיית הצדק יש צורך במערכת משפט עצמאית ובלתי תלויה. "המשפט הבלתי תלוי הוא למעשה המבצר האחרון של חרות האדם בימינו", כתב במסה האידיאולוגית שלו "השקפת חיים והשקפה לאומית" (1951), והוסיף: "בנפול מבצר המשפט אין עוד מציל לאדם הנשחק בין אבני הריחיים של השררה". לשיטתו אין די באי־תלות מערכת המשפט ברשויות השלטון האחרות, ויש צורך להוסיף עליה את עליונות המשפט: החוקים שהכנסת מחוקקת חייבים להתאים לחוקי היסוד ואין הם יכולים לסתור אותם. "לחבר שופטים בלתי תלויים תוענק לא רק הסמכות לקבוע את חוקיותה או צדקתה של פקודה או תקנה מנהלית", אלא גם "סמכות לחרוץ משפט" לגבי חוקים: "האם החוקים המתקבלים על ידי בית הנבחרים מתאימים לחוק היסוד או סותרים את זכויות האזרח שנקבעו בו… ודבר המשפט יקום".
בגין נדרש לשאלה, המנסרת לעיתים גם עתה, "כלום זה דמוקרטי שחמישה או שבעה או אחד עשר אנשים, אשר לא נבחרו על ידי העם", יוכלו לבטל בפסק דין את החלטת נבחרי העם שהתקבלה בצורת חוק. תשובתו הייתה חד־משמעית: הרוב בפרלמנט עלול להיות "מכשיר בידי שליטים ומסווה לעריצותם". לפיכך, אם העם בוחר בחירות, עליו "לקבוע את זכויותיו גם מול בית הנבחרים, לבל יוכל הרוב שבו, המשרת את השלטון יותר מאשר מפקח עליו, לשלול את הזכויות הללו". את זאת ניתן להשיג רק בדרך של עליונות המשפט. במילים אחרות, ביקורת שיפוטית על מעשי הממשלה ועל חוקתיותם של חוקים היא חיונית לשמירת זכויות האדם.
בגין לא נדרש להגדרת הערכאה שתוסמך לבטל חוקים העומדים בסתירה לחוקי היסוד ולזכויות האדם, אלא הסתפק בקביעה שהסמכות תוענק "לחבר שופטים לבטל את תוקפו של החוק הנוגד את חוק היסוד, הסותר את החרויות האזרחיות", שהן לשיטתו בגדר "חוק עליון". כפי שהסביר כעבור שמונה שנים בדיון בכנסת: אין לקבל את הדעה אשר לפיה "מדינה נותנת זכויות ומדינה זכאית ליטול זכויות. ישנן זכויות לאדם, הקודמות לצורת החיים האנושית ששמה מדינה". בעקבות הנשיא האמריקני ג'פרסון מנה בגין שלוש זכויות כאלה: הזכות לחיים, הזכות לחירות והזכות לבקשת אושר. על יסוד זה דרש שוויון זכויות לכול, ומתוך כך דרש את ביטול הממשל הצבאי שהוטל על ערביי ישראל.
יש שופטים בירושלים
כשנבחר לראש הממשלה רצה להשלים את כינון חוקת המדינה, ובתוכה מגילת זכויות האדם. אולם ביודעו שאין סיכוי לקבל את הסכמת כמה משותפי הקואליציה למהלך זה נמנע מלפתוח בו. עם זאת יש לציין את ההחלטה הראשונה שקיבל כראש הממשלה, להתיר כניסת פליטים מוויטנאם ולקלוט אותם בישראל, ואת הוראתו הראשונה לראש השב"כ שלא לענות עצירים ונחקרים. החלטות אלו התבססו על הכרתו במעמדן של זכויות האדם גם באין חוק יסוד המגדיר אותן.
את מדיניותו בנה בגין "על אבני המשפט", כפי שאמר ב־1960. נמחיש קביעה זו באזכור טיפולו בנושא ההתנחלות מעבר לקו הירוק. מיד אחרי מלחמת ששת הימים, בהיותו שר בממשלת אשכול, תבע, יחד עם השר יגאל אלון, להתיר התנחלות בחבלי יהודה, שומרון ועזה. הוא נימק זאת "לא בזכות הכוח, אלא בכוח הזכות". ימים אחדים אחרי ניצחונו בבחירות במאי 1977 השתתף בהכנסת ספר תורה לבית הכנסת של גרעין אלון מורה, ששכן אז במחנה הצבאי בקדום. "בקרוב", אמר, "יהיו הרבה אלוני מורה, ולא יהיה צורך בקדום" – רמז לפשרה שנעשתה בין המתנחלים לממשלת רבין, ובעקבותיה נכנסו למחנה קדום והחלו להקים שם יישוב.
ואכן, בתוך זמן קצר הוחל בהקמת יישובים בשומרון וביהודה, מעבר לתחומים שהוגדרו בתוכנית אלון, ששימשה את ממשלות המערך, והדבר גרר ויכוחים עזים בין ראש הממשלה בגין ובין נשיא ארה"ב ג'ימי קרטר, שטען כי ההתנחלות בשטחים שמעבר לקו הירוק היא בלתי חוקית. כל היישובים שהוקמו שם, ובכללם השכונות החדשות בירושלים, היו בלתי חוקיים לדעתו של קרטר ודינם להתחסל. בגין הסתמך על המשפט הבינלאומי המקנה למדינה שהותקפה וניצחה את הזכות לשלוט בשטחים ששימשו בסיס לתוקפנות נגדה ועל מחקר של הפרופסור למשפטים יהודה בלום, וטען שהיות שביהודה ושומרון לא הייתה ריבונות מוכרת מאז סיום המנדט הבריטי על ארץ ישראל לנו זכות על הארץ הזאת וההתנחלות חוקית. קרטר לא היה כלל פתוח לשכנוע. הוויכוחים ביניהם נמשכו, ובכל פעם שהוקם יישוב חדש או הורחב יישוב קיים שב קרטר על עמדתו, לעיתים בניסוח ארסי.
זמן מה לפני חתימת חוזה השלום עם מצרים פסק בית המשפט העליון בעתירה בעניין בית אל, כי ההתנחלות האזרחית היא חוקית, בהיותה חלק של מערכת הביטחון של ישראל. בגין ציטט את פסק הדין בכנסת ב־20 במרס 1979, בהביאו לאישור את חוזה השלום עם מצרים, והוסיף: "אם מישהו יאמר לי אי־פעם שההתנחלות היהודית בארץ ישראל היא בלתי חוקית, יהיה אשר יהיה האומר, כך אשיב לו: יש שופטים בישראל!"
הכול הבינו מיהו אותו "מישהו", "יהיה אשר יהיה האומר" שההתנחלות היא בלתי חוקית. ימים ספורים לפני כן, כשקיבל בגין לידיו את פסק הדין, אמר במפורש: "אם עוד פעם יגיד הנשיא קרטר שההתנחלות היא בלתי חוקית, אשיב לו: יש שופטים בירושלים". תשובת בגין לא הייתה "יש רוב בכנסת", אלא "יש שופטים בישראל", "יש שופטים בירושלים". מובן מאליו שהרוב בכנסת הוא חיוני לאישור המדיניות, אך אין די בו לביסוס חוקיותה.
לא יצאו ימים מרובים ובית המשפט העליון פסק שהפקעת קרקע פרטית לצורך סלילת דרך גישה לאלון מורה נעשתה שלא כדין, והורה להשיב את הקרקע לבעליה. פירוש הדבר היה העברת היישוב למקום אחר. בגין לא היסס, ועל אף המשמעות הקשה של פגיעה באלון מורה – לא רק המשמעות הסמלית של פגיעה ב"ספינת הדגל" של ההתנחלות, אלא פגיעה קשה במתיישבים שבנו שם את ביתם – אמר בישיבת הממשלה: "את פסק הדין מוכרחים לבצע". חד וחלק. מבחינתו של בגין זה היה מובן מאליו, גם אם יהיה הביצוע כרוך בקשיים פוליטיים ואחרים. בממשלה הועלו כמה רעיונות, אבל הוא דחה את כולם. "יש פסק דין", אמר, "ואינני יכול שלא לבצע זאת".
כוח הזכות
בוויכוחים הקשים עם קרטר, בהסתמכות על עקרונות המשפט הבינלאומי ועל פסיקת בג"ץ בעניין בית אל מצד אחד ובהיענות המיידית לפסק הדין בעניין אלון מורה מצד אחר באה לידי ביטוי מעשי תפיסתו העיונית של בגין בעניין "עליונות המשפט". הצדקת המדיניות בנימוקים משפטיים לא הייתה רק אמצעי ללגיטימציה בינלאומית, שאגב הייתה חשובה מאוד בעיניו. מעבר לכך, זו הייתה היענות לעקרון החוקיות – החובה המוטלת על רשויות השלטון לפעול בהתאם לחוק ורק בהתאם לחוק.
אחד ההיבטים של עליונות המשפט הוא עקרון השוויון: אפשר לעשות צדק רק אם הכול שווים לפני החוק. אם יש אפליה אין שוויון, ואם אין שוויון אין צדק. לכן חש בגין שהוא עומד על קרקע מוצקה כשאמר לקרטר כבר בפגישתם הראשונה ביולי 1977: "יש בארה"ב מקומות הקרויים חברון, שילה, בית אל, בית לחם ועוד. נשער בנפשותינו שמושלי המדינות שבהן נמצאים מקומות אלה היו מכריזים שכל אזרחי אמריקה יכולים לבוא לשם זולת סוג אחד של אזרחים – אזרחים יהודים. הייתה קמה זעקה, ובצדק, על אפליה… לכן אנחנו שואלים: האם אפשר להעלות על הדעת שממשלה יהודית תמנע מיהודי בארץ הזאת, בארץ ישראל, לרכוש קרקע או לבנות את ביתו בבית לחם המקורית, בחברון ובשילה?"
כך, על יסוד עקרון השוויון ובאמצעות היקש פרשני, ביסס את זכותם של אזרחים בישראל להתיישב בשומרון וביהודה. זהו כוח הזכות, אחד העקרונות המרכזיים בשיטתו, שעליו חזר שוב ושוב. היכולת להסתמך על כוח הזכות כמנוף ללגיטימציה למדיניות מותנית בחוקיותה של המדיניות. לכן הייתה עליונות המשפט כה חשובה בעיניו. משניתן פסק דין יש לקיימו, ואין אפשרות אחרת. כפי שאמר בדיון בממשלה על מסקנותיה של ועדת החקירה המשפטית בעניין סברה ושתילה (1983): "איננו יכולים לדחות את כל ההמלצות, איננו יכולים לקבלן רק את חלקן, אנו יכולים רק לקבל את כולן. זה הדין".
