פרשת החלפת העוברים בבית החולים אסותא, שנחשפה לפני כחודש, טרגית וקשה לעיכול: לפי מה שידוע עד כה, עוּבָּר (ליתר דיוק: ביצית מופרית) הוחזר בטעות לרחמה של אישה אחרת – זו שאיננה בעלת הביצית. האישה מגדלת כעת ברחמה עובר שאיננו ילדהּ מבחינה גנטית. כך, אומנם, נעשים הדברים גם בהליך פונדקאות, אך להבדיל מפונדקאות, לא מדובר כאן בתהליך יזום שבו האישה נושאת הריון עבור בני זוג אחרים מתוך הסכמה למסור להם את היִלוד (ילדה, לפי הדיווחים) לאחר הלידה. במקרה הנוכחי נושאת ההריון סברה כי מדובר בביצית שלה ושל בן זוגה, וגם לאחר הגילוי היא דורשת להכיר בה ובבן זוגה כהורי הילדה. מאידך, בני הזוג שהועלתה האפשרות כי הם ההורים הגנטיים דרשו אף הם, כפי שפורסם, להכיר בהם כהורי הילדה.
נכון למועד כתיבת הדברים טרם התברר מי הם ההורים הגנטיים, ומסתמן שמדובר בזוג אחר. כך או כך, שאלת ההורות כבר התעוררה במלוא עוזה, ואם יזוהו ההורים הגנטיים – יהיה על בית המשפט להכריע בעניין. שאלה זו משמעותית כמובן לא רק למקרה המסוים אלא למקרים נוספים, שעלולים לצערנו להתגלות בעתיד.
לא בכדי זכתה הפרשה לכינוי "משפט שלמה המודרני": "זֹאת אֹמֶרֶת זֶה בְּנִי הַחַי… וְזֹאת אֹמֶרֶת לֹא כִי… וּבְנִי הֶחָי" (מלכים־א ג, כג). כידוע, שלמה בחכמתו חשף מי היא האם, "וַיַּעַן הַמֶּלֶךְ וַיֹּאמֶר תְּנוּ לָהּ אֶת הַיָּלוּד הַחַי וְהָמֵת לֹא תְמִיתֻהוּ הִיא אִמּוֹ" (שם, כז). ואולם, במקרה שלפנינו חוכמה לא תסייע לנו. הדילמה המרכזית איננה עובדתית, אלא שאלה של הגדרות – משפטיות, דתיות, חברתיות ומוסריות: מי מהשתיים מוגדרת כאמו של העובר?
המשפט הישראלי נחשב מתקדם למדי בחקיקה ובפסיקה הנוגעות לטכנולוגיות פריון חדשות, אולם הוא איננו נותן מענה מפורש למקרה הנוכחי. המשפט מסדיר פונדקאות ותרומת ביציות, כמו גם קשרי הורות נוספים, אך זאת כאשר קיימת הסכמה בין הצדדים.
למעשה, המרכיב ההסכמי משמעותי ביותר בהסדרה המשפטית. מבחינת הפרוצדורה הרפואית, פונדקאות ותרומת ביציות הן תהליכים זהים – הפריית ביצית של אישה אחת והעברתה לרחמה של אישה אחרת. ההבדל ביניהן הוא בכוונת הצדדים: בפונדקאות ההורים המיועדים הם ההורים הגנטיים, ונושאת ההריון משמשת עבורם כרחם. הם גם אלו שהופכים להורים לאחר הלידה מכוח צו הורות שנותן בית המשפט, המתבסס על הסכמת הצדדים. בתרומת ביצית, ההורים המיועדים הם נושאת ההריון ובן זוגה (לעיתים יהיה זה האב הגנטי), ותורמת הביצית מעניקה עבורם את הביצית הדרושה להתפתחותו של עובר. במקרה הזה, הם שהופכים להורים לאחר הלידה. אך בענייננו אין הסכם או הסכמה בין הצדדים, ושני הצדדים מבקשים לאחוז בילד. מי מהן ראוי שתוכר כאם?
על פניו, אם כן, המשפט הישראלי אינו נותן עדיפות לגנטיקה (בעלת הביצית) או לקשר הפיזי (נושאת ההריון), אלא מגדיר את ההורות לפי כוונות הצדדים, ומכאן הקושי בענייננו. עם זאת, קיימת במשפט הישראלי הטיה מסוימת "לטובת" האם היולדת. זו מתבטאת בעיקר בכך שתורמת ביצית איננה יכולה לחזור בה לאחר תרומת הביצית, בעוד פונדקאית יכולה לחזור בה במקרים חריגים ובאישור בית משפט, והיא שתיחשב אמו של הילד.
האם בית המשפט יתחשב בהטיה זו ויפסוק לטובת נושאת ההריון? קשה לדעת, שכן הדברים אינם משתמעים באופן מפורש, ובית המשפט רשאי להפעיל מגוון שיקולים נוספים, כגון טובת הילד. יש כאן אפוא הטיה, אך לא הכרעה.
תנועת מטוטלת
מהי עמדת ההלכה בעניין? הדיון ההלכתי עומד כמובן בפני עצמו, אך במקרה שלנו עשויה להיות לו חשיבות גם מנקודת המבט של המשפט הישראלי (אף שהעניין נדון בבית המשפט), שכן במקרה של לאקונה – חסר בחוק – על בית המשפט לפנות למקורות אחרים, ובראשם המשפט העברי. כך הרי קובע סעיף 1 לחוק יסודות המשפט תש"ם־1980: "ראה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה, ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה או בדרך של היקש, יכריע בה לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של המשפט העברי ומורשת ישראל". האם פתרון המצוקה יימצא אפוא בעולם ההלכה?
הדיון ההלכתי בשאלת מעמדו של ילד שנולד בהפריה מלאכותית עשיר וענף. השיח ההלכתי בסוגיה שונה מהשיח האזרחי בכך שאיננו נותן משקל להסכם בין הצדדים, אלא מבקש בדרך כלל הגדרה מהותנית של מושג ההורות, היינו: ניסיון לקבוע האם הורות היא גנטית או פיזיולוגית, קביעה שיש בה כדי לתת מענה למגוון מקרים מורכבים. אולם הדעות נחלקו בין האפשרויות השונות, ובעיקר סביב השאלה האם אמו של הילוד היא היולדת או שמא בעלת הביצית.
מחלוקת זו איננה מחלוקת "יציבה", שבה ניתן להצביע בבירור על נושאי העמדות השונות (ואולי גם להכריע ביניהם). במשך השנים הדעות נעות ומשתנות במעין תנועת מטוטלת: בשלב ראשון נטו אנשי הלכה רבים לכיוונה של האם היולדת; בשלב שני נטו לכיוון האם הגנטית, ולעת עתה ניתן לזהות שלב שלישי של חזרה מסוימת לכיוון האם היולדת. כך, שני גדולי הפוסקים בדור האחרון, הרב עובדיה יוסף והרב יוסף שלום אלישיב, ראו בתחילה את נושאת ההריון כאמו של הילד, אך בהמשך הלכו ונטו לכיוונה של האם הגנטית, ויש מתלמידיהם הטוענים שבסוף ימיהם שינו שוב את דעתם, וחזרו במידת מה לראות בנושאת ההריון את האם.
בהקשר ההלכתי, הדיון הזה נוגע למעשה בעיקר סביב השאלה האם ילד הנולד מהפריה מלאכותית שמעורבת בה אישה שאיננה יהודייה ייחשב כיהודי. ברם, בשאלות מעין אלו ניתן להימנע מהכרעה חד־משמעית ולדרוש למשל מהילד לעבור גיור מספק. כך נקט בית הדין הגדול בפסק דין שניתן לפני חודשים אחדים בעניין ילד שנולד מתרומת ביצית של אישה לא יהודייה (תיק 1174963/1). בית הדין נטה לראות באם היולדת את האם לעניין הגדרת יהדות, אולם דרש גיור מספק (אם כי קבע שהגיור צריך להיעשות בדרך מקלה, ללא התניית הגיור בשמירת מצוות של ההורים). אולם בענייננו ההכרעה הכרחית, והספק איננו פתרון: מי מהשתיים תהיה אמו של הילד?
אימהות כתפקיד משתנה
בין הדיונים ההלכתיים מופיעה עמדה מעניינת של דיין בית הדין הגדול, הרב ציון לוז־אילוז. לטענת הרב לוז, הגדרת ההורות ההלכתית איננה אחת מוחלטת, אלא משתנה בהתאם לשאלה הנדונה: לא הרי אֵם לעניין איסורי עריות כהרי אֵם לעניין מצוות כיבוד אב ואם, וכיוצא בזה. כך כתב הרב לוז בפסק דין שנתן כדיין בבית הדין האזורי בבאר שבע (תיק 1014227/2 פלוני נ' פלונית, 25.5.2015):
ההנחה הראשונית שהנחנו, שהקביעה מיהי האם ההלכתית, הפונדקאית או בעלת הביצית, היא קביעה גורפת לכל דיני אם, ובכלל זה דין מינקת, אינה הכרחית כלל. לענ"ד [לעניות דעתי], אין לקבוע בפונדקאית אימהות חד־משמעית וגורפת לכל דבר ועניין. ייתכן,שהגדרת האימהות נגזרת מהנושא שאותו אנו מבררים ועליו אנו דנים. לא מן הנמנע שלעניין מסוים תיחשב הפונדקאית כאם הוולד, ואילו לעניין אחר תיחשב בעלת הביצית כאמו… לעניין אחד האם היא הפונדקאית, ולעניין האחר בעלת הביצית. אין המינוח "אם" הוא העיקר בהלכות הללו אלא תוכנו של המינוח.
את תפיסתו של הרב לוז נגדיר "הורות פונקציונלית" (מינוח זה משמש בספרות המחקרית בהקשרים קרובים, אך בדרך מעט שונה): ההורות תלויה בנסיבות ותלויה בפונקציה – בתפקיד המסוים – שהיא נועדה לשמש בהקשר הנדון. מדובר בתפיסה מרתקת מבחינה מושגית, שכן היא מוכנה להכיר בכך שמושג משמעותי כל כך כמו הורות, שלא פעם רואים אותו כמושג "טבעי" ולכל הפחות מהותני, הוא למעשה מושג משתנה, דינמי ופונקציונלי, כלומר תלוי נסיבות. עמדה זו נובעת כנראה מריבוי העמדות והספקות בסוגיה, המלוּוים בראיות לכאן ולכאן ממגוון רחב של תחומים הלכתיים, ואולי גם מתפיסה עקרונית בנוגע לטיבן של קטגוריות הלכתיות, שאינן יוצרות מציאות ממשית אלא קובעות מסגרת מושגית. וכך, במקום שהספק ההלכתי יעורר מבוכה, הוא עצמו הופך להיות לפתרון: אין הכרעה בשאלה מי מוגדרת כאם, מכיוון שיש מגוון תשובות הנכונות להקשרים השונים שבהם אנו דנים.
הרב לוז מסייג אומנם את עמדתו ומדגיש כי בשאלות של דין תורה ("מדאורייתא") אין נפקות מעשית לדברים, שכן אין בידינו יכולת להכריע באופן חד־משמעי כך או כך, אולם נראה שדווקא בענייננו – בעניין החלפת העוברים – עשויה תפיסת ההורות הפונקציונלית לסייע. כפי שראינו, הכלים המשפטיים אינם מספקים תשובה חד־משמעית. מנגד, לא ניתן להישאר בלי הכרעה, כפי שאולי נעשה בענייני "ספק" אחרים, ויהיה צורך להכריע מי מהן אמו של הילד. ההורות הפונקציונלית מציבה במקרה שכזה אתגר יומרני פחות אך יעיל ופרגמטי יותר: יש לפנות לשאלה במי מהשתיים נכון יותר לראות את אמו של הילד מבחינת התפקיד ההורי, ובפרט – כך לטעמי – מבחינת הקשר הרגשי לילד ועוצמת הזהות ההורית. תרומתו של הדיון הנוכחי היא אפוא בהצעת ארגז כלים שעשוי לסייע בהכרעה. ארגז הכלים מאפשר להסיט את הדיון מניסיונות חיפוש אחרי הורות הלכתית או משפטית מוגדרת, מהותנית, להורות העולה מנסיבות המקרה הנדון. לא הכרעה עקרונית לכל דבר ועניין, אלא קביעה תלויית נסיבות.
פתחנו בשלמה המלך, שבחוכמתו הצליח לחשוף את האמת העובדתית במקרה שהגיע לפניו. האמת העובדתית אמנם איננה רלוונטית במקרה הנוכחי, אולם ייתכן שחכמת שלמה משמעותית בכל זאת גם לשאלה המודרנית של החלפת העוברים. נוכל להסתייע בה כדי להצביע על חשיבותה של זיקה רגשית, אמהית, לא לשם חשיפת ה"אמת" אלא להכרה באחת מהנשים – לצורך העניין הנדון – כאמו של הילוד: "הִיא אִמּוֹ" (מלכים א ג, כז).
נסיבות המקרה הנוכחי חסויות אומנם, ועל כן אני נמנע מקביעה חד משמעית. עם זאת, כפי שמסתמן מהפרסומים עד כה, לנושאת ההריון יש תחושה הורית חזקה (לא רק בשל ההריון עצמו, אלא גם בשל פרוצדורה רפואית מורכבת שעברה עם העובר), בעוד ההורים הגנטיים אינם ודאיים, וכשיתברר מי הם – יהיה זה בשלב מאוחר יחסית של ההריון או אחרי הלידה. הנטייה בנסיבות אלו תהיה אפוא לנושאת ההריון.
אבישלום וסטרייך הוא פרופסור חבר במרכז האקדמי למשפט ולעסקים רמת־גן, ועמית מחקר במכון שלום הרטמן
