גם בחלוף עשרות שנים, מכריו ומוקיריו הרבים, כמו גם אלפי תלמידים שהעמיד המשנה לנשיא בית המשפט העליון, פרופ' מנחם אֵלון (2013-1923), זוכרים אותו בחיבה גלויה. חיוכו הטוב, דיבורו הרך והשקט, לבביותו ומאור הפנים שבהם הקביל פני כל אדם, עשו את שלהם.
יצירתו חבקה זרועות עולם – הלכה ואגדה, תלמוד ומדרש, משפט ומוסר, מדעי היהדות ואורחות חיים, פילוסופיה וספרות, לשון ותרבות. כל אלה חברו אלי יצירה עשירה, השובָה את הלב ומרנינה אותו, שהיקפה העצום ורבגוניותה משקפים רוחב דעת ונשמה יתרה.
השנים היפות ביותר
בית גידולו היה בעיר דיסלדורף שבגרמניה, אך שורשיו היו נטועים עמוק ביהדות גליציה, על רבניה, חכמיה ופיקחים שבה. בשנת 1935 עלה עם משפחתו לארץ ישראל והצטרף לבית הספר היסודי "הסתדרות החרדים" בתל אביב (מוסד מיוחד במינו באופיו ובתכניו, שטרם תואר כראוי), שם למד תורה בין השאר מפי מורו יעקב כ"ץ, לימים רקטור האוניברסיטה העברית ואחד מגדולי ההיסטוריונים היהודיים בעת החדשה. בשנת 1938 החל ללמוד בישיבת "תפארת צבי" בירושלים, ובחלוף כחצי שנה עבר ללמוד בישיבת חברון. הוא חבש את ספסליה עד שנת 1946, והיה קרוב לראשי הישיבה – הרבנים יחזקאל סרנא ואהרן כהן.
גם לאחר שכבר היה מלומד בעל שֵם, פרופסור מן המניין באוניברסיטה העברית, חתן פרס ישראל, שופט ומשנה לנשיא בית המשפט העליון במשך כעשור ומחצה, זכר אֵלון את השנים שעשה בישיבת חברון כיפות בחייו: "שנה לאחר שנה הייתי יושב ולומד יומם ולילה, עם הפסקות קצרות לאוכל ולמנוחה, וזכיתי לקיים בעצמי 'והגית בה יומם ולילה'. הייתה זו חווייתי האינטלקטואלית והחינוכית הגדולה והעמוקה, לימוד תורה לשמה, לימוד לשם לימוד ולא לשם קבלת תעודה או אישור כל שהוא. צלילה במעמקי ים התלמוד ומפרשיו, תענוג רוחני שקשה לתארו".
בסיום תקופה זו הוסמך לרבנות והחל ללמוד משפטים בבית הספר למשפט וכלכלה בתל־אביב. במקביל, לימד במדרשית נעם בפרדס־חנה. את חוויותיו מאותם ימים, ערב הקמת המדינה, תיאר לימים במילים נרגשות: "אותה שנה למדנו מסכת סנהדרין. הייתה זו מסכת קרובה ללבי, לפי ענייניה וסוגיותיה; בכך מצאתי נחמת מה ששוב לא הייתי עמל בתורה כבשנים קודמות. המסכת חביבה הייתה גם על תלמידיי, צעירים נפלאים שחשו ונשמו אווירה של ערב הקמת מדינה יהודית ריבונית, על בתי משפטה וחוקיה. לא אחת דנו ושוחחנו בשאלת המשפט העברי ומשפט המדינה, הראוי והמצוי".
עם סיום לימודיו והתמחותו הוסמך כעורך דין ועבד במשרדו של חותנו, עו"ד מרדכי בוקסבוים. במלחמת העצמאות שירת בפרקליטות הצבאית בתפקיד תובע צבאי של חטיבה 9 בצפת, כסגן התובע הצבאי של מחוז ירושלים, ובהמשך כאב בית דין צבאי במילואים.
בתום המלחמה נענה לבקשת איש המזרחי ויו"ר ועדת הכספים של הכנסת, ח"כ דוד צבי פנקס, וכיהן כמזכיר הוועדה. באחד הימים התעורר בוועדה דיון עֵר בענייני ריבית והצמדה. אֵלון, שכבר אז ניצתה בו אש האהבה למשפט העברי, גילה את אוזני חברי הוועדה כי ממש באותם ימים התפרסם פסק דין של בית הדין הרבני באותו נושא. ח"כ חנן רובין, איש מפ"ם, ביקש מאֵלון עותק של פסק הדין. בחלוף שבוע החזירו לו, תוך שהוא מפטיר: "שמא יוכל אדוני לתרגם לי את פסק הדין הרבני הזה לעברית?"
מני אז, סיפר לימים אֵלון, למדתי שכדי לפתוח את שערי המשפט העברי בפני כלל הציבור, ולא רק בפני "יושבי אוהלים", תלמידי חכמים ותופשי תורה, יש צורך בהנגשתו. אֵלון לא רק נאה דרש, אלא גם, ובעיקר, נאה קיים. במשך עשרות שנים הורה קורסים במשפט עברי לאלפי סטודנטים, בארץ ובעולם. אחד מפירות הוראה זו הוא חיבורו המונומנטלי על המשפט העברי, שתורגם לאנגלית ומקצתו אף לרוסית. למרות האוצר העצום שבין דפיו, החיבור כולו כתוב בלשון שווה לכל נפש, פשוטה ובהירה. אֵלון הקפיד והשכיל לתרגם את הארמית ואת צירופי הלשון הרבנית לעברית מדוברת, פתח את ראשי התיבות, ולצד כל שם של חכם ציין את שנות ומקום פעילותו. בתוך שנים ספורות מאז הופעתו היה חיבור זה, על שלוש מהדורותיו, לספר היסוד בתחום, הרבה בזכות בהירותו וסגנונו הפשוט. בזכותו קיבל אֵלון בשנת תשל"ט (1979) את פרס ישראל למדעי המשפט.
התלהבות חוקתית משיחית
לאחרונה הולכים ורבים הדיונים בדבר מהותם ואופיים של חוקי היסוד באשר לכבוד האדם וחירותו וחופש העיסוק – מידת חוקתיותם, עד כמה מפליגים ומופלגים הם אל על – על חוקיים ועל חוקתיים – וכיוצא באלה. התלהטות זו, יש בה לעתים מעין התלהבות חוקתית משיחית.
התלהבות חוקתית משיחית, לא פחות. אפשר שלא נאמין, אך דברים אלה לא נכתבו השבוע אלא לפני כשלושים(!) שנה, שנים ספורות לאחר חקיקת שני חוקי היסוד שבישרו את בואה של "המהפכה החוקתית".
אֵלון, שעמד על ערש אדני החקיקה במדינת ישראל עם הקמתה, לא הצטער על חקיקת חוקי היסוד שקיבעו זכויות יסוד כגון כבוד האדם וחירותו, חופש העיסוק, חופש התנועה, הזכות לפרטיות ועוד. להפך; הוא בירך עליהם, ולו בשל העובדה שלראשונה נקבע בחוק יסוד סעיף שקובע כי ערכי היסוד יהיו מושתתים על "ערכיה של מדינה יהודית ודמוקרטית". אֵלון ראה בשילוב זה סינתזה מופלאה וראויה בין ערכי המשפט העברי, שלחקרם ולימודם הקדיש את מיטב שנותיו, ובין ערכי הדמוקרטיה שהיו יקרים לליבו לא פחות. במשך שנות כהונתו בבית המשפט כתב פסקי דין מופלאים ששילבו בין המשפט העברי למשפט המדינה, והצביעו על תרומתו האפשרית של המשפט העברי להטמעת ערכים דמוקרטיים כגון כבוד האדם וחירותו, הסובלנות וחופש הביטוי, הזכות לחיים, חירות האדם ועוד.
כמה מפסקי דין אלה יצרו שינוי ממשי במשפט המדינה. כך, למשל, שורת החלטותיו בעניין מעצר חשוד (שהייתה שונה מהדעה שהייתה רווחת עד אז, כולל בפסיקתם של שופטים ליברליים דוגמת אהרן ברק). על בסיס עקרונות המשפט העברי בסוגיה זו, וכהמשך טבעי לעבודת הדוקטור שלו (שעסקה במאסר אזרחי של חייבים בהוצאה לפועל), נקט אֵלון גישה מחמירה ביותר ביחס לשלילת חירותו של אדם. מתוך כך קבע שאין לעצור אדם אך בשל חומרת העבירה, ואין לאסור אדם שאין ידו משגת לשלם את חובו. פסקי דין אלה היו פורצי דרך, ולימים הביאו גם לשינוי החוק. כיוצא בזה פסק־דינו המאלף בעניין זכות אישה להימנות עם חברי מועצה דתית (פס"ד שקדיאל), ופסיקתו שעיגנה בדין הישראלי את היחס ל"חולה הנוטה למות" וניתוקו ממכונת הנשמה.
למרבה הצער, מאז פרישתו של אֵלון מכס השיפוט, לפני כשלושים שנה, לא היה לו ממשיך בעניין זה. שופטים אחרים (דוגמת השופט אליקים רובינשטיין, שהקפיד להזכיר דרך קבע, לעיתים בתמציתיות, את עמדת המשפט העברי ברבים מאוד מפסקי הדין שלו) הסתפקו דרך כלל באזכור פסוקי מקרא וציטוטים קצרצרים מן התלמוד והרמב"ם. אך אלה באו בהם לרוב רק כמין "עיטור ביכורים" ל"חיבת המשפט העברי", ואינם משתווים, לרוב אפילו לא מתקרבים, למסכת הרחבה והמעמיקה שטווה אֵלון בפסקי הדין שלו.
בהקשר זה תצוין גם לשונו המיוחדת של אֵלון וסגנונו הרהוט. בדרך הילוכו בנתיבות משפט חידש אמרות כנף שאף הן ינקו ממעיינו השופע של המשפט העברי. כך, למשל, דיבר אֵלון על "נבל ברשות החוזה", ומשבא לדבר בנושא השפיטות והצורך בהגבלת עיסוקו של בית המשפט בסוגיות לא לו, טבע את הביטוי "שפטת מרובה – לא שפטת". שגור היה על לשונו הביטוי "קצירת האומר" (על משקל קצירת העומר), וכך כתב במקום אחד: "מקובלנו שקצירת האומר – ברכה מצויה בה, כפי שכבר אמרו חכמים וסופרים, על דרך המשל והמליצה: 'ויאמר לקוצרים – ה' עמכם' (רות ב, ד)".
מחלוקת נוקבת עם אהרן ברק
אֵלון לא היה רק חכם משפט. הוא היה לא פחות "חכם במשפט". בכוח תבונתו הבין שלא די בהטמעת ערכי יסוד חוקתיים בספר החוקים, אלא נחוצה לצידה גם הכשרת הלבבות. לדידו, התלהבות גדולה מדי ודיבורים מפליגים בנוסח "המהפכה החוקתית" לא יקרבו ערכים אלה למימוש אלא להפך. כשופט שמתינותו – בדין ומחוצה לו – הייתה אומנותו, הכיר אֵלון בקוצר ידו של המשפט והזהיר מפני המחשבה ש"מלוא כל הארץ משפט".
לנוכח גישה זאת הציב אֵלון גבולות גם לכוחו של בית המשפט העליון שבו שירת בנאמנות כעשור ומחצה, והכיר בקוצר ידו של המשפט ובאי־יכולתו להביא מזור בכל עניין, או לפתור סוגיות עומק מעוררות מחלוקת החוצות את החברה לשניים. תוך שהוא מתעמת עם אמירה של עמיתו השופט אהרן ברק, כדרכו ברמיזה ובלשון רכה, אך נוקבת ועוצמתית, כתב אֵלון: "'משפטה של מדינה שואף לשלמות' – אמירה זו נאמרה בפסק דין שניתן לפני זמן מה. מעדיף אני לגרוס לומר כי משפטה של מדינה שואף לשלום. השלמות אינה נחלתו של שופט בשר ודם, ובוודאי שאינה נחלתה של מערכת משפטו".
למרות יחסי הידידות ששררו ביניהם במשך שנים ארוכות (בשיחות ביניהם נהגו לכנות איש את רעהו "ר' אהרן" ו"ר' מנחם"), למן התקופה שבה חבשו יחדיו את קתדראות ההוראה בפקולטה למשפטים שעל הר הצופים, ועד למסדרונות בית המשפט במגרש הרוסים, לא נמנע אֵלון לחלוק על עמיתו. בכך, אגב, היה יחיד כמעט בין עמיתיו שופטי בית המשפט העליון.
מכוח גישתו המתונה ביקש אֵלון להימנע ככל האפשר מכניסה יתרה לסוגיות פוליטיות, המציפות חדשות לבקרים את בית המשפט העליון ומאיימות להטביעו בביצת המחלוקת. באחד המקרים סנט בעמיתו לכס השיפוט: "חברִי סובר כי מכוח 'חינוכנו המשפטי, ניסיוננו השיפוטי ונאמנותנו למשפט' אנו עומדים כסלע, גם כאשר הרגשות סביבנו סוערים', שהרי אנו, כשופטים, אין לנו בעולמנו אלא 'עקרונות וערכי יסוד' ולא 'רוחות שעה חולפות'".
"אני מקנא בחברי שזכה לכך, כפי שכך מעיד הוא על עצמו", כתב אֵלון בציניות. "אך מה אעשה ואני, הדל שבאלפי ישראל, איני חצוב כסלע, ובמקצת חשוף אני, על כורחי, גם לרגשות ורוחות השעה הפוליטיים, ועם כל רצוני ומאמצי חש אני בהן, במידה זו או אחרת, גם ביושבי על מִדִין. אכן, שופט אסור לו שיהיה חבר במפלגה פוליטית, ומכל שכן שאסור לו להיות פעיל בפעילות פוליטית, אבל אין עליו כל איסור להיות בעל תודעה פוליטית; להיפך, אדם בימינו שאינו בעל תודעה פוליטית רחוק הוא מהוויות העולם, חסר הוא התמודדות אינטלקטואלית, וספק הוא בעיניי אם ראוי הוא לכהן כשופט".
בהקשר זה ניהל מחלוקת רבת שנים וחריפה, אך מכבדת, עם עמיתו ברק. כאשר ביקש האחרון להרחיב את מוטת הביקורת השיפוטית גם לנושאים שעל פניהם היו בעלי אופי צבאי, פוליטי ומדיני מובהקים, ולהפעיל את הביקורת השיפוטית עליהם על בסיס "סבירותם", סנט בו אֵלון:
וכאן שואל השואל: כיצד ישקול בית המשפט שהמשקל שנתן השלטון לשיקולים הרלוונטיים והאיזון שנעשה ביניהם אינם ראויים ובלתי סבירים? האם יש בידי בית המשפט הידע והכלים המקצועיים הדרושים לשקילת סבירותו או אי סבירותו של איזון זה? מה טעם ומה תועלת בכך שאנו מכנים בדיקה זו בשם בדיקת ה'משפטיות' של ניהול תחקירי עריכת מלחמה? וכי השם והכינוי גורמים? מי אנו ומה אנו, מה כוחנו ומה גבורתנו, כשופטים, שנכריע בשאלה פוליטית וצבאית כה מובהקת? הרי אלה נושאים שמעצם מהותם וטיבם רק גופים אחרים ראויים ומיומנים לעסוק בבדיקתם, כגון ועדת חקירה ממלכתית המורכבת, בנוסף לשופט, ממומחים ובקיאים בדבר. אך אנו, השופטים, אפילו כולנו חכמים וכולנו נבונים, מה לנו ולרזי יציאה למלחמה וכניסה לדיפלומטיה?
בין שלמות לשלום
לא אחת הקניט את עמיתיו לשפיטה, כשבת־שחוק תלויה על פיו. משראה כי לעיתים נדמו בעיני הציבור כמי שגבה ליבם ורמו עיניהם, עד שסברו כי יכולים הם להתנתק מהוויות העולם ואף לנבא מה יהיה בעתיד, פסק עליהם את פסוקו: "מציע אני שאנו כשופטים נדיר עצמנו מלשמש כנביאים", והוסיף בגילוי לב דברים הנוקבים עד שאול תחתיות בדבר ה"אובייקטיביות" השיפוטית, המדומה והמעושה: "השיפוט לא ניתן למלאכי השרת. מסור הוא בידי שופט בשר ודם, ומן הנמנע להימנע מקיומו של קשר והשפעה חוזרת בין אישיותו של השופט, השקפת עולמו ודעותיו על החברה וערכיה לבין מילוי תפקידו האובייקטיבי בשבתו על כס המשפט".
במקום אחר שב על עמדתו הנחרצת בדבר קוצר ידם של המשפט והמשפטן, והרחיב דברים על הפער שבין משפט וצדק, והצורך להגיע לעיתים לפשרה. וכך כתב:
מערכת המשפט, מעצם טבעה ומהותה, מנתבת היא את דרכה בניגודים שבין דין לצדק, שבין חוק למוסר, שבין אמת משפטית לאמת עובדתית, ועל המערכת השיפוטית לעשות שלום בין כל אלה לפי פסיקת דין אמת לאמתו. עיון משפטי אקדמי יכול וישאף לשלמות גם אם אינו מגיע אליה. מערכת משפטית מעשית צריך ותשאף לשלום ולא לשלמות. צריכה היא לענות לצרכי המציאות החברתית – לדין, לאמת ולשלום… מצווים אנו על רדיפת הצדק, רדיפה שבאה לכלל ביטוי מאלף בפסוק 'צדק צדק תרדוף' (דברים טז, כ). על הופעת המונח 'צדק' פעמיים בפסוק נאמר בתלמוד (סנהדרין לב, ע"ב) 'צדק צדק תרדוף – אחד לדין ואחד לפשרה'. יש והשילוב בין דין לצדק מביא לעומק הדין – כביטויו של אחד מגדולי הפרשנים במאה הקודמת – אך לא לשלום. במקרה כגון זה צורך יש בצדק נוסף, כפול, והיא הפשרה. הקו המנחה לרדיפת הצדק הראוי והנכון הוא רדיפת השלום. וכה דברי משורר התהלים (לד, טו), 'בקש שלום ורדפהו'.
בשל עמדתו בדבר קוצר ידו של המשפט ליישב כל מחלוקת, סבר אֵלון שראוי לחתור להסכמות רחבות ככל שניתן, גם במחיר ויתור על הגשמת ערכים מסוימים במלואם: "הקונצנזוס החברתי הוא יסוד כל ההוראות שלהן אופי חוקתי בכל מערכת משפטית, והוא יסוד היסודות למגילת זכויות בחברתנו, שבעיותיה מיוחדות ושונות מאלה של דמוקרטיות אחרות".
הן מתוך כבוד לראשונים, הן מתוך גישתו בדבר קוצר ידו של המשפט, נרתע אֵלון גם מדיבורים על "מהפכה חוקתית", שלא אחת לוו בהצהרות בומבסטיות על תיקונים חובקי עולם ומלואו, הן בחקיקה הן בפסיקת בתי המשפט. "מן הראוי שפרשנותם [של חוקי היסוד; א"ה] והשפיטה על פיהם ייעשו מעניין לעניין, לפי המקום, הזמן וטבעו של עולם, מבלי לזעזע את אמות הסיפים של חברתנו", כתב. והוסיף:
חכמינו אמרו 'הוו מתונים בדין'. מידה זו ראויה לכל עניין שבדין ובחוק, וקל וחומר שהמתינות ראויה גם ראויה משמדובר בחוקי יסוד ובערכי היסוד. אכן, דבר גדול נפל במערכת המשפטית בישראל: עקרונות היסוד שבחוקי היסוד כתובים עלי ספר והם בעלי אופי חוקתי, על אף ששריונם חלש הוא, עובדה שלה משמעות מבחינת מעמדם ופרשנותם. אל לנו להגזים במסקנות הנובעות ממעמד זה, וזהירות רבה דרושה בדרך פרשנותם של עקרונות היסוד, הן לגופם של העקרונות והן מבחינת אפשרות ביטולם על ידי הכנסת שממשיכה לעמוד בראש הפירמידה של שלוש הרשויות, המחוקקת, המבצעת והשיפוטית… אכן זכינו להוראות בעלות אופי חוקתי הכתובות עלי ספר ובעלות מעמד מיוחד; אך אין בהן משום מעמד 'על חוקי', או 'על חוקתי' וביטויים בדומה להן.
אזהרות שהתממשו
חכם עדיף מנביא. אֵלון בוודאי לא ידע שנגיע למשבר חוקתי כה עמוק כמו זה שאנו מצויים בו כיום, אך חוכמתו ותבונתו הביאו אותו כבר לפני כשלושים שנה, להשמיע בקול גדול, צלול וברור הערת אזהרה גדולה: "עקרונות היסוד שבחוקי היסוד, שבוודאי 'נשמה יתרה' יש בהם, משתבחים הם גם באופי הדיון וההכרעה בהם, שרב בו הערכי וה'נשמתי'". כה אמר אֵלון, והזהיר את המשפטנים לבל יתבשמו מריחם המשכר ומניחוחם הטוב של חוקי היסוד, ולבל יהפכו את 'בית המשפט' ל'בית שופטים' שבו התוצאה המשפטית נזילה ופרוצה לכל עבר, ונובעת ממיהותו של השופט האקראי היושב בדין ולא ממהותו של המשפט המחייב את הכול".
מתוך כך הוסיף: "שבח זה שנשתבחו בו עקרונות אלה, מחייב גם הוא זהירות מרובה למי שבא לפרשם, ליישמם ולהכריע על פיהם, שהרי חסרים הם הגדרה משפטית ולשון מקובלת של דבר חוק ומשפט, ומתוך כך יכול שבהכרעת הדין, יגבר עולמו של השופט – אף שלא מדעת – על עולמו של המשפט".
אֵלון ראה ברכה בחוקי היסוד של שנת 1992, אך בשונה מאחרים לא ראה בהם חזות הכל, ופתיחת "עידן חדש" בעולם. הוא הבחין היטב גם בפגמי הרוח החדשה שהחלה מנשבת בעולם המשפט הישראלי, וביקר אותה בחריפות, שוב בסגנונו המעודן אך הנוקב:
דומה כי התקופה שלפני חקיקתם של חוקי היסוד הייתה פוריה יותר, רגועה יותר ונוחה יותר לכל רובדי החברה בישראל. היינו דמוקרטיה למופת. זכויות האדם היסודיות נקבעו בפסיקתו של בית המשפט העליון בצורה נועזת, יפה ובלא התגרות מיותרת. מאז נחקקו חוקי היסוד גברו המתח, השסע בציבור ואי ההבנות והחיכוכים, והדבר מחייב עיון וזהירות מרובים. מה שחשוב כיום הוא לשבת, לדון ולבוא לכלל הבנה הדדית, לכלל הסכמה חברתית, לפני המשך חקיקתם של חוק יסוד החקיקה וחוקי יסוד נוספים בתחום זכויות האדם. יישום נאות של ההגדרה רבת המשמעות ועמוקת התוכן של 'ערכיה של מדינה יהודית ודמוקרטית' יכול להביא לכלל הסכמה כזו.
ראייתו המעמיקה וארוכת הטווח של אֵלון הביאו אותו למסקנה שבהיעדר קונצנזוס חברתי רחב ככל האפשר, לא תיכון לא חברה ולא ממלכה. דבריו השקולים נקראים כיום כנבואה שלמרבה הצער, חלקיה הלא טובים הגשימו את עצמם, והערות אזהרה שנשמעו בצידם לא נקלטו ולא יושמו.
מן הראוי שבימים של מחלוקת וליבוי אש, נשוב ונעיין במשנת ראשונים זו, שלצד "נשמה יתירה" שבה, משמרת גם תובנות יסוד שכוחן יפה לא רק לשעה אלא גם לדורות.
פרופ' אביעד הכהן הוא נשיא המרכז האקדמי "שערי מדע ומשפט" ועמית מחקר בכיר במכון ון ליר בירושלים
