מועצת גדולי התורה של אגודת ישראל היא מוסד מוכר לכל ישראלי המתעניין באקטואליה. זהו מוסד הנהגה רבני שהמפלגות החרדיות נועצות בו בכל עניין פוליטי, והוא קובע עבורם מהי דעת התורה בשאלות שעל הפרק. היא הוקמה לראשונה בפולין לפני כ־110 שנים, עם ייסודה של אגודת ישראל. כמפלגה פוליטית אורתודוקסית הייתה אגודת ישראל תופעה חדשה בעולמה של היהדות; היא באה לעולם כתגובה להתארגנות הפוליטית היהודית ההמונית בפולין, ולהתהוותה של התנגדות עזה להנהגה הרבנית. מראשית דרכה קבעה אגודת ישראל שמטרתה "לפתור את כל בעיות הזמן על פי רוח התורה והמסורת", ובכך פטרה עצמה מן הצורך להעמיד מצע מפלגתי. טענתה הייתה שערכי הנצח הקבועים של עם ישראל הם מצעה, ולפיכך אין היא זקוקה למצע נוסף כפי שזקוקות לו מפלגות אחרות שערכיהן זמניים ומקומיים.
במאמר חשוב עמד פרופ' גרשון בקון על דרכה הייחודית של אגודת ישראל בהתמודדות עם המפגש שבין הפוליטי והאידאולוגי. הוא הצביע על המושג "דעת תורה", שלדעתו התחדש על ידי האגודה בפולין, כתחליף למצע מפלגתי וכאמצעי לגישור בין הרטוריקה על "ערכי הנצח הקבועים", ובין הצורך לקבל החלטות מעשיות בשאלות יומיומיות, כמו גם בשאלות הרות גורל. בצמיחתו של מושג זה במחשבה הפוליטית הדתית ראה בקון מרכיב מרכזי בייחודה של אגודת ישראל בפולין – הן ביחס למפלגות יהודיות אחרות בפולין, והן ביחס לאחותה הבכורה, אגודת ישראל הפרנקפורטאית.
מושג זה של "דעת תורה" משלב כמה חידושים מרחיקי לכת. ראשית, הענקת סמכות מכריעה לגדולי התורה בכל נושא שהוא: דתי־הלכתי, פוליטי, כלכלי או חברתי, בין של היחיד ובין של הציבור. בניגוד למקובל בקהילות ישראל בעבר, שבהן ענייני הציבור היו מסורים להנהגת הקהל, נטען כעת שמי שיש לו ידע מופלג בתורה ושדעתו מבוססת רק על התורה, יכול להציע פתרון ראוי לכל בעיה חברתית.
שנית, אף שלקולם של גדולי התורה ניתנה סמכות של פסק הלכה, הוא לא לווה בצורך לבסס את דעת התורה בשפה של תשובה הלכתית, עם הנמקות ומקורות. בהיעדר ביסוס והנמקה קשה לחלוק או לערער, ובכך מוענק ל"דעת התורה" מעמד קרוב לדוקטרינת אל־טעות הקתולית, או אף לזה של אורקל, כפי שהגדיר זאת לורנס קפלן. בכך גם מוסט בסיס הדוקטרינה מן התורה שמאירה את הדרך, אל גדולי התורה וסמכותם הכריזמטית, ומוענקת לדבריהם הילה של קדושה.
החידוש החשוב השלישי טמון בממד הממסדי של "דעת התורה". אין מדובר בעמדה של תלמיד חכם המורה הוראה לתלמידיו, אלא במוסד, מועצה של רבנים, שאין אחריה עוררין. באמצעות מוסד זה ביקשה אגודת ישראל להאציל קדושה על המפלגה. הרעיון שלכל שאלה, גם כזו שאינה הלכתית, אפשר לתת תשובה בשם ההלכה, הוא חדש ומהפכני, ואכן עורר גם ביקורת נוקבת.
הדוקטרינה החדשה השפיעה ומשפיעה באופן מובהק על הפוליטיקה החרדית בישראל. מועצת גדולי התורה היא הגוף בעל הסמכות העליונה באגודת ישראל עד היום, והחל משנות השמונים הוקמו מועצות דומות גם במפלגת דגל התורה הליטאית וש"ס הספרדית. ההיסטוריון יעקב כץ אף טען שאופן יישומה של הדוקטרינה בישראל הוא קיצוני יותר ביחס לפולין, וכי יש נטייה לתאר את אגודת ישראל הפולנית מתוך הכרת אגודת ישראל הישראלית.
שלטון ההלכה או שלטון הרב
לאחר שתיארתי את קווי היסוד של דוקטרינת "דעת תורה", אני מבקש לעמוד על דמיון מרתק בינה ובין תהליכים שעברו על המשפט הישראלי בעשורים האחרונים. דוקטרינת השפיטות במסורת המשפט המקובל גורסת שאין המשפט משתרע על כל תחומי החיים, וכי יש נושאים שאינם ראויים להתברר בבית המשפט, משום שאינם מעלים שאלה משפטית ואין קנה מידה משפטי להכרעה בהם. הכרעה בנושאים אלו תלויה בשיקולים המצויים מחוץ לתחום המשפט, ושלשופטים אין בהם מומחיות או עדיפות אחרת. בדרך כלל מדובר בנושאים המעלים שאלות ערכיות ופוליטיות, ונמצאים בסמכותם של נבחרי הציבור.
גם בישראל הייתה דוקטרינה זו תקפה בעשורים הראשונים לקיומה. כך למשל, בהתבסס על דוקטרינה זו דחה בית המשפט העליון בשנת 1981 עתירה בעניין גיוס תלמידי ישיבות. השופט יצחק כהן, שהיה אז ממלא מקום נשיא בית המשפט העליון, קבע שנושא העתירה "אינו מן העניינים שיכולים להיות נדונים בבית המשפט. השאלה אם יש או אין לגייס תלמידי ישיבות היא שאלה שלגביה אין בידי בית המשפט קני מידה משפטיים, שניתן לבסס עליהם הכרעה בבית משפט".
ואולם באותו נושא עצמו, גיוס תלמידי הישיבות, ביצע בית המשפט את המהפכה השיפוטית כעבור מספר שנים. בהתייחסו לסוגיה זו קבע השופט אהרן ברק: "כל פעולה ניתנת להיכלא בנורמה משפטית… אין חלל משפטי… לא יתכן כלל מצב שבו אין נורמה משפטית החלה על פעולה. לעניין זה אין נפקא מינה מהי אותה פעולה, אם פוליטית היא אם לא, אם עניין היא למדיניות אם לא. כל פעולה, ותהא פוליטית או עניין למדיניות ככל שתהא, נתפסת בעולם המשפט, וקיימת נורמה משפטית הנוקטת עמדה כלפיה, אם מותרת היא או אסורה".
במאמר שפרסם מאוחר יותר הסביר השופט ברק את גישתו: "מלוא כל הארץ משפט. כל התנהגות אנושית היא נשוא לנורמה משפטית. גם כאשר סוג מסוים, כגון יחסי חברות או מחשבות סובייקטיביות – נשלט על ידי האוטונומיה של הרצון הפרטי, אוטונומיה זו קיימת משום שהיא מוכרת על ידי המשפט".
עוצמתה של המהפכה במשפט הישראלי, כמו גם הביקורת החריפה שמתחו עליה משפטנים ואנשי ציבור רבים, לא תובן בלא שנעמוד על מהפכה משמעותית נוספת שהתרחשה באותו זמן במשפט הישראלי: עלייתה של "עילת הסבירות". לפי גישה זו, חוקיותה של כל פעולה שלטונית נקבעת על ידי בית המשפט באמצעות מבחן הסבירות; האם הפעולה "סבירה" בעיני בית המשפט אם לאו.
מצירוף שני החידושים – ביטול מגבלת השפיטות והתעצמות השימוש בעילת הסבירות – עולה שכל פעולה שלטונית מעוררת שאלה משפטית ומחייבת ביקורת שיפוטית. תמיד אפשר וצריך לשאול האם הפעולה סבירה. אם כל פעולה של רשות שלטונית נמצאת בתחומה של שאלה משפטית, המשמעות היא שהשופטים יכריעו לגבי כל פעולה אם כשרה היא אם לאו. או כפי שהגדיר זאת, מתוך גישה ביקורתית, אחד משופטי בית המשפט העליון כיום, אלכס שטיין: "המשפט זה אני" (דנ"פ 5387/20 רפי רותם נ' מדינת ישראל).
השילוב של ביטול השפיטות עם העצמת הסבירות הביא לכך שבית המשפט אמר את דברו והכריע בכל שאלה, גם אם היא נסובה על עניין פוליטי או ציבורי, ודחק את רגליהם של מקבלי ההחלטות ונבחרי הציבור. נשיא בית המשפט העליון לשעבר, השופט משה לנדוי, ביקר התפתחות זו בחריפות. הוא ראה בסבירות "מילת צופן, חסרת תוכן מוגדר", אשר בפועל "מופעל באמצעותה שיקול דעתו הסובייקטיבי של השופט", וש"עלולה להביא לידי אותו ריכוז יתר של כוח בידי הרשות השופטת". זוהי ביקורת דומה מאוד לביקורת שנמתחה על האימפריאליזם ההלכתי הטמון במושג דעת תורה.
הצירוף של עליית עילת הסבירות עם ירידת רף השפיטות מוביל לא רק לכך שהמשפט משיב לכל שאלה, אלא גם לכך שהתשובה השיפוטית ניתנת ללא אמות מידה ברורות, ואינה מבוססת בהכרח על שיקולים, מקורות או תקדימים ברורים. ביטול חוקים או מעשי־מנהל בגלל "אי סבירות" איננו נובע ממעשה לא חוקי או עבירה על החוק, אלא מכך שהשופט נכנס לנעלי הגוף המדיני המוסמך ומקבל החלטה שנראית בעיניו סבירה יותר.
מבקרים רבים, אף מקרב השופטים, סבורים שבעניינים רבים אין לבית המשפט יתרון יחסי, וכי המציאות שבה השופטים נותנים תשובות משפטיות אף לשאלות שאינן משפטיות, ובתחומים שאינם מומחים בהם, פוגעת באמינות מערכת המשפט, מוזילה את מעמד השופטים בחברה וגוררת אותם ללב הקלחת הפוליטית. ביקורת דומה הושמעה בהקשר של דוקטרינת "דעת תורה". מטרתה הייתה אומנם להעצים את מעמד המפלגה הנשענת עליה, ואולי גם את מעמד הסמכות הרבנית, אך הביקורת גרסה שהתוצאה הפוכה, וכי היא החלישה את מעמד ההלכה ונושאיה מעצם גרירתה ללב המחלוקות הציבוריות.
כמובן, במשפט הפרטי והפלילי אנו זקוקים למבחני סבירות כגון מהי התנהגות סבירה, מהי הזהירות הסבירה הנדרשת, ומה צריך האדם הסביר לצפות שיקרה כתוצאה מהתנהגותו. מקובל גם שמבחני הסבירות אינם סטטיסטיים אלא נורמטיביים, ובית המשפט קובע מה צריך אדם סביר לצפות וממה הוא צריך להיזהר, וזאת ללא בחינה או קשר הכרחיים לתפיסתו של "אדם ממוצע" ברחוב. גם ההלכה, הן במשפט הפרטי והן בחוקי ההלכה הריטואליים, מרבה להידרש למבחני סבירות. למושגים תלמודיים כגון "אומדנא" או "אנן סהדי" משמעות דומה. אך כאן אנו מדברים על מעבָר לתחומי המשפט המנהלי והחוקתי, העוסקים בתחומים שונים ומעניקים לבית המשפט או לגָדול בתורה סמכות להכריע מהי מדיניות סבירה – ולפיכך חוקית – בכל תחומי הפוליטיקה והמנהל. שיקול דעתו של השופט מחליף את שיקול דעתו של הגוף המוסמך בחוק. הביקורת ראתה בגישה זו החלפה של שלטון החוק בשלטון השופט, בדומה לביקורת על דוקטרינת "דעת תורה' שראתה בה החלפת שלטון ההלכה בשלטון הרב.
ביקורת חשובה נוספת שהועלתה בשתי הזירות קשורה לכך שפניית יתר זו אל המשפט מסירה מסדר היום מושגים וצורות חשיבה כמו טוב וראוי, ומותירה רק את המותר והאסור. היא מאבדת אפשרות לריבוד ולמדרג נורמטיבי, לשיקולים מוסריים, חברתיים וחינוכיים, של היחיד או הקהילה – ואף של המנהיגות הקהילתית – לטובת תמונת עולם חדה של שחור־לבן, מותר־אסור. גם כאן הושמע טיעון זה הן כלפי מושג "דעת תורה", והן כנגד מעורבותה של מערכת המשפט בכל תחומי החברה.
מאזניים סודיים
למעשה אפשר לתאר חלק מן המאבק הציבורי בישראל הנוכחית כמאבק בין שתי "דעות תורה", בין שני גופים מתגוששים הפועלים בדוקטרינה דומה למדי. דעת תורה ומועצת גדולי התורה מכאן, והכל שפיט ובית המשפט העליון מכאן. שניהם מביעים עמדה בכל שאלה תוך הנמקות עמומות, אם בכלל, ולמעשה מעבירים את ההחלטה וההכרעה מן המשפט אל השופט. השופט או הרב, הגדול בתורה או במשפט, באישיותו המיוחדת במינה השרויה רובה ככולה בתוך העולם הנורמטיבי – ההלכה או המשפט – מפתח חושים מיוחדים לדעת את המותר, האסור והסָביר. בבחינת "וַהֲרִיחוֹ בְּיִרְאַת ה' וְלֹא לְמַרְאֵה עֵינָיו יִשְׁפּוֹט וְלֹא לְמִשְׁמַע אָזְנָיו יוֹכִיחַ".
יש לשים לב כמובן להבדל עקרוני וחשוב בין דוקטרינת דעת תורה האגודאית, ובין דוקטרינת הכל שפיט. במשפט הישראלי, כמו בכל מדינה דמוקרטית, ההתמודדות היא בשאלת גבולות הסמכות בין רשויות השלטון השונות, והיכן פולשים המשפט או הרשות השופטת לתחומה של הרשות המבצעת או המחוקקת. לעומת זאת פיתוחה של תפיסת "דעת תורה" נועד לשחרר את המפלגה הפוליטית מהקמת מוסדות נבחרים וייצוגיים, ובעיקר מניסוח מדיניות ומצע מפלגתי. עם זאת, סביר להניח שבאופן סמוי גם הבדל זה מטושטש לעיתים. ברור שהמדינאים במשפט הישראלי שמחים מאוד לעיתים להעביר לבית המשפט את הסמכות לקבל החלטה לא פופולרית ולהתגונן באופן פופוליסטי שהסמכות ניטלה מהם. מנגד סביר להניח שהמנהיגות הפוליטית החרדית, אף שהיא נמנעת מביקורת גלויה על הרבנים, לא תמיד מאושרת מהחלטותיהם, ומן העובדה שעמדתם, המושתתת על הכרת הזירה הפוליטית, לא מתקבלת.
הפולמוס על כניסתו של המשפט בישראל לכל תחומי החיים ועל בדיקת כל החלטה שלטונית בכלים עמומים ולא ברורים, מתנהל כבר שנים. משפטנים בולטים כמו משה לנדוי, מנחם אלון, דניאל פרידמן, רות גביזון ואחרים התריעו שמצב זה איננו רצוי וכי הוא פוגע בחברה ופוגע במשפט. מאזני הסבירות הסודיים המצויים במגירתו של כל שופט מערערים את אמינות ומעמד בית המשפט בעיני חלקים גדולים בחברה הישראלית, בעיקר אלו שחשים תדיר פגועים מהחלטותיו. ההשוואה למועצת גדולי התורה של אגודת ישראל ולמועצות חכמים של מפלגות חרדיות אחרות נועדה לעורר למחשבה האם אנו מעוניינים במתכונת זו של ניהול החברה, או שמא עדיף להחזיר חלק גדול מן ההחלטות לזירה הציבורית.
