סעיף הלאום במרשם האוכלוסין הוא לכאורה עניין טכני, אולם בדרכו הוא שימש ביטוי לשאלת הזהות הלאומית, המנסרת בחללנו בעוצמה.
בשנת 2008 פנו אל בית המשפט המחוזי בירושלים אזרחים שונים, שרובם היו רשומים כיהודים וחלקם כבני לאומים אחרים ובהם ערבי, דרוזי, בודהיסטי ובורמזי. הם ביקשו מהשופטים לתת פסק דין הצהרתי שלפיו הם בני הלאום הישראלי, וזאת כדי שיוכלו לשנות את פרט ה"לאום" שלהם במרשם האוכלוסין. בין המערערים היו אישים ידועים: אורי אבנרי, פרופ' עוזי אורנן, פרופ' יוסף אגסי, שולמית אלוני, אלון אולארצ'יק ויהושע סובול.
הסופר א"ב יהושע הגדיר בקשה מעין זו כטענה לקיומה של "אומה ישראלית חדשה, מנותקת ומתנתקת מכל זהות יהודית גלותית, היסטורית או דתית (ברוח ה"כנעניות")… דרישה לחפיפה הולכת ומתעצמת בין האזרחות לבין הזהות. כלומר טשטוש הזהות ההיסטורית הישראלית, והמרתה באזרחות כללית בלבד נוסח הזהות האמריקאית או האוסטרלית" (הארץ, 13.9.2013).
בית המשפט המחוזי לא נעתר לבקשה, וגם הערעור שהוגש לבית המשפט העליון נדחה. אולם לא הרי נימוקו של בית המשפט המחוזי בדחיית הבקשה כנימוקיהם של שופטי בית המשפט העליון, וגם אלו האחרונים הביעו עמדות שונות בעניין.
יצירת לאום בהבל פה
לפני שנצלול לפסקי הדין נציין שבקשה להכיר בישראליות כלאום איננה חדשה. היא הופנתה אל בית המשפט המחוזי בתל־אביב עוד בשנת 1970 (פרשת טמרין), והשופט יצחק שילה החליט לדחותה מטעמים נוקבים לגופו של עניין. בפסיקתו הוא קבע שלושה מסמרות: 1. אומנם ההשתייכות ללאום תלויה בהרגשתו הסובייקטיבית של האדם, אך אין בית המשפט בן חורין להימנע מבחינתה כאשר הנסיבות החיצוניות אינן עולות בד בבד עם תוכנה של הבקשה; 2. אין אדם יכול ליצור בהבל פיו לאום חדש ולטעון כי הוא משתייך אליו; 3. לא קיימת אומה ישראלית בנפרד מהעם היהודי. "יהודי" ו"ישראלי" הם שמות נרדפים לאותו לאום, אותה תרבות ואותה שפה.
בית המשפט העליון אישר פה אחד את פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל־אביב. הנשיא שמעון אגרנט הדגיש כי "אין משמעות למבחן ההרגשה הסובייקטיבית של אדם פלוני בדבר השתייכותו ללאום אלמוני, בלי שניתן לקבוע, על פי קריטריונים כלשהם, שאותו לאום הוא בנמצא". ובהמשך: "המידות האתניות והקניינים התרבותיים המייחדים את הקיבוץ הלאומי ומבדילים אותו מקיבוצים לאומיים אחרים, הינם גורמים אובייקטיביים". הוא הוסיף וקבע שאף אם יוכח בפניו שיש לאום ישראלי, עדיין לא יתאפשר ליהודי להירשם כבן לאום זה, שכן "גם אם נניח כי יש ליהודי בישראל, בנוסף לזהותו היהודית, זהות ישראלית (במשמעות האתנית), אין עובדה זו צריכה להשפיע על עצם הזדהותו עם הלאום היהודי".
בהקשר זה, אגרנט לא היסס לנקוט בעמדות לאומיות עקרוניות. לטעמו, אומה צריכה לשמור על אחדותה ולמנוע קיומם של רסיסי קבוצות. כיהודי אמריקני הוא הזכיר את הפילוג של מדינות הדרום ממדינות הצפון בארצות הברית. כדרכו בבג"ץ קול העם, ציין אגרנט שהמחויבות לשמירת אחדות העם היהודי נלמדת מתוך מגילת העצמאות: "מדינת ישראל הוקמה – כך הוצהר במגילת העצמאות – כ'מדינה יהודית בארץ ישראל'… בחלק האופרטיבי של מסמך היסטורי זה חוזרת ההכרזה כי 'מדינת ישראל תהיה פתוחה לעליית יהודים ולקיבוץ גלויות', דבר הטומן בחובו… את המשימה של מיזוג הגלויות ל'עם אחד'". ומדוע צוינו הדברים? "כדי להטעים כי המאורע הגדול של הקמת מדינת ישראל… לא בא אלינו על מנת שיחול פירוד בקרבו של העם היושב בציון, כך שהוא ייפצל וייפלג לשני לאומים – יהודי מזה, ו'ישראלי' מזה. פילוג כזה, אילו התהווה חלילה, היה עומד בסתירה למטרות הלאומיות שבגללן הוקמה המדינה".
נוכח זאת, הוא מסכם: "אם קיים היום בארץ, 23 שנים בלבד אחרי הקמת המדינה, קומץ אנשים – ואפילו יותר מזה – המבקשים להיבדל מהעם היהודי ולקנות לעצמם את המעמד של אומה ישראלית נפרדת, כי אז מגמה ספרטיסטית זו אין לראותה כמגמה לגיטימית ומן הנמנע להכיר בה".
הנשיא אגרנט נדרש אף למניע של המבקש, ושלל אותו מכול וכול: "מדבריו של המערער ניכר שהוא והשייכים למחנהו רואים בעובדה שהם בעלי השקפת עולם אנטי־דתית, את הסימן העיקרי להיבדלותם מהאומה הייחודית ולזיקתם לאומה 'ישראלית' נפרדת. אולם הסימן הזה אין בו כלום, לא רק מפני שישנם יהודים רבים שהם בעלי השקפת עולם כנ"ל, אשר אינו עולה על דעתם לכפור בהשתייכותם לאומה היהודית, אלא גם משום שמדינת ישראל, היא מדינת העם היהודי, הושתתה על יסודות ליברליים־חילוניים, כגון – ואף אלה מדברי מגילת העצמאות – 'חופש דת, מצפון, חינוך ותרבות'".
שפיט או לא שפיט
כאמור, בשנת 2008 פנו כמה עותרים באותו עניין לבית המשפט המחוזי. שופט בית המשפט המחוזי דאז, נעם סולברג, סבר שהנושא איננו נתון להכרעתו של בית המשפט. "השאלה שעל הפרק איננה שפיטה", הסביר. "אופייה הדומיננטי הוא ציבורי, אידיאולוגי, חברתי, היסטורי ופוליטי, ואיננו משפטי". לפיכך, הכרעה בשאלה זו תגרום ל"פגיעה באמון הציבור בשפיטה".
השופט סולברג תמך יתדותיו בדבריו של נשיא בית המשפט העליון לשעבר, פרופ' אהרן ברק: "שופט אינו צריך להיות נושא דגל של הסכמות חברתיות חדשות. עליו לתת ביטוי לערכי יסוד המוכרים בחברתו ולא ליצור אותם". בהתאם לכך, הוא פסק: "הפלטפורמה שמציעים המבקשים כבסיס להכרה בקיומו של לאום ישראלי – מרשם האוכלוסין – אין בכוחה לשאת בנטל. רישום טכני־סטטיסטי זה לא יכול להיות תחליף לדיון אצל הרשות המבצעת, להליכי חקיקה בכנסת, לוויכוח מדעי־אקדמי ולשיג ושיח ציבורי".
בית המשפט העליון אישר בשנת 2013 את תוצאת פסק דינו של השופט סולברג, אולם יש הבדל רב בין עמדותיהם של השופטים אשר עסקו בסוגיה זו. לעומת כתיבתו הרגשית והמעורבת של הנשיא אגרנט בשנת 1972 בפרשת טמרין, כתיבתו של השופט עוזי פוגלמן בפרשת אורנן היא אקדמית, קרה וביקורתית. הוא מציין ש"בעולם מקובלת ההבחנה בין כמה דגמים של לאום ותפיסות של לאומיות: לאומיות אזרחית, שבה ישנה זהות בין הלאום לבין האזרחות הפוליטית… לאומיות אתנית־תרבותית, שבה ההשתייכות של פרט לקבוצת הלאום היא בעיקרה תוצאה של מאפיינים אובייקטיביים משותפים (שפה, דת, תרבות והיסטוריה משותפת)".
בניגוד לפריסת החזון הציוני על ידי הנשיא אגרנט, מציין השופט פוגלמן באופן עובדתי כי הלאומיות האתנית־תרבותית היא "התפיסה הנוהגת כיום בישראל ביחס למונח 'לאום', שהמערערים שלפנינו מבקשים לאתגר אותה". בעוד שהנשיא אגרנט ראה בהכרה בלאום הישראלי איום על החזון הציוני, השופט פוגלמן מכנהו אפוא אתגר. אמנם גם לטעמו, "המקום הטבעי לדיונים הללו אינו בין כתלי בית המשפט, אלא בזירות אחרות של השיח הציבורי והכתיבה האקדמית".
השופט פוגלמן כותב כי על המערערים היה לשכנע את בית המשפט שיש מקום לסטות מהלכת טמרין, אך הם לא עשו כן: "מלבד פריסת תפיסת עולמם הסדורה בנדון, לא הציגו המערערים תשתית עובדתית לכך שתפיסתו של הצבור הכללי את המושג 'לאום' השתנתה מימי פסק הדין בעניין טמרין ועד ימינו אנו". בכך הוא נותן אמנם תוקף להלכת טמרין, אך מציין שתוקפה מותנה בעמדתו של הציבור הכללי על אודות מושג הלאום.
לעומתו, הנשיא אגרנט בשעתו ביקש להדגיש את מוחלטות פסיקתו: "[המחוקק] לא העלה כלל על דעתו את האפשרות של היווצרות לאום ישראלי אשר אדם יהודי יכול לראות את עצמו כמשתייך אליו… ממילא יש לייחס לו, למחוקק, את הכוונה שלא יתחשבו באפשרות שכזאת, ושאם ביום מן הימים תבוא בקשה כנ"ל מצד יהודי איזה שהוא, אזי לא ייזקקו לה. הפירוש הזה הוא מחויב, לדעתי… במידה שמגילת העצמאות 'מבטאה את חזון העם ואת האני מאמין שלו…', מחובתנו לשים אל לבנו את הדברים שהוצהרו בה, בשעה שאנו באים לפרש ולתת מובן לחוקי המדינה'".
לעומת פנייתו של הנשיא אגרנט אל הגדרותיה העקרוניות של הכרזת העצמאות בדבר מהותה ואופייה של המדינה, השופט פוגלמן מבקש להיבנות מפרטי המרשם. עצם ההבחנה בין לאום לאזרחות שוללת היענות לבקשת המערערים, שכן תפיסתם בנויה על זהות בין הלאום לבין האזרחות. נוכח זאת, יש לדחות את בקשת המערערים.
עם זאת, השופט פוגלמן הציע למערערים לבקש למחוק את לאומם ולהישאר רשומים כאזרחים ישראלים בלבד. לא לחינם הועלתה הצעה זו. ראשית, היא מביעה את עמדתו שחרף אי־יכולת ההיענות לבקשה, מן הראוי כי יתאפשר למערערים לבטא את זהותם הלאומית במרשם. שנית, תוך העלאת ההצעה מביע השופט פוגלמן עמדה משפטית עקרונית בנוגע אליה. מחיקת הלאום לא תמיד התאפשרה על ידי בית המשפט. כאשר בית המשפט השתכנע שהבקשה אינה כנה, הוא סירב להיענות לה. כך היה בפרשת טמרין, שבה התבקש בית המשפט בסעד חילופי להורות על מחיקת סעיף הלאום. הנשיא אגרנט פסק שמכיוון שהמניע לבקשת המחיקה הוא תיקון חוק השבות, שבו נקבעה הגדרת יהודי, הרי שאין להיענות לבקשה זו.
לעומתו, השופט פוגלמן קובע כי לא כך הם פני הדברים בעניין המערערים שבפניו: "המערערים, הרשומים חלקם כיהודים בסעיף הלאום וחלקם כבני לאומים אחרים, אינם מבקשים להביע את מורת רוחם מההגבלות שנקבעו בחקיקה על רישום אדם כ'יהודי' בסעיף הלאום, אלא מבקשים כי יינתן ביטוי אמיתי להגדרתם העצמית הסובייקטיבית". לטעמו, "אם ישתכנע בית המשפט בכנות הצהרתם של המערערים כי הם אינם חפצים להירשם עוד כבני הלאום שאליו הם רשומים כיום, נראה כי יש מקום להחיל הלכה זו גם ביחס אליהם. להשקפתי, תוצאה זו מתחייבת גם מעיקרון כבוד האדם, שכן בתיוגו של אדם כבן לאום שאליו הוא אינו חש זיקה, פוגעים אנו בזכותו להגדרה עצמית".
בדברים אלה קבע השופט פוגלמן כי ההשתייכות הלאומית נקבעת בהתאם לתחושה הסובייקטיבית של הפרט. לעומתו, הנשיא אגרנט סבר כי כל עוד יש לפרט זיקה ללאום אין הוא יכול לבקש את מחיקת רישומו. לפי עמדה זו, אין בידי אזרח יהודי הזכות להירשם כחסר לאום, שכן על המרשם לשקף עמידה במבחן אובייקטיבי שנקבע בחוק.
השופט פוגלמן העדיף את עמדותיהם של השופטים ברנזון, ויתקון ועציוני, אשר קבעו כי אף לאחר תיקון חוק השבות שמורה לאדם הזכות שלא להשתייך ללאום כלשהו. לטעמם, חרף קביעת קריטריונים להגדרתו של "יהודי" אין לרשום אדם ככזה אלא אם כן הוא מעוניין בכך (פרשת שי"ק). השופט פוגלמן מודע לכך שקביעותיהם של ברנזון, ויתקון ועציוני נגעו למערער אשר הצהיר על עצמו כקוסמופוליט, זאת בניגוד למערערים המבקשים לייסד לאום ישראלי, אולם לטעמו "יש מקום להחיל הלכה זו גם ביחס אליהם".
לעומת זאת, השופט חנן מלצר יצא כנגד עצתו של השופט פוגלמן למערערים: "הדבר אינו מקובל עלי – קודם כל מאחר שהדבר לא נתבקש על ידי המערערים בגדר ההליך… זאת ועוד, ניתן להתווכח אף על האבחנות שהעלה חברי בהקשרים הללו". הוא הוסיף כי "על לאום בדרך כלל קשה מאד 'לוותר'". בהתאם לכך צידד השופט מלצר בגישתו של השופט (כתוארו אז) יצחק כהן, שלפיה מבחן ההשתייכות ללאום היהודי הוא אובייקטיבי, לפי תיקונו של חוק השבות. השופט מלצר אף יצא כנגד עמדתו העקרונית של השופט פוגלמן והחזיר אותנו לפסק דינו של הנשיא אגרנט בפרשת טמרין: "אני סבור שמסקנתו של הנשיא אגרנט בפסק דינו המונומנטלי בהלכת טמרין… כוחה עדיין עימה".
בעקבות זאת לא קיבל השופט מלצר אף את פסיקתו של השופט סולברג כי העניין לא שפיט. לטעמו, "ככל שמדובר בבני הלאומים השונים החיים בישראל – בשלב זה אין מקום 'לאחד' את הלאומים הנפרדים ולקבצם משפטית ב'לאום ישראלי' חדש וכוללני, שכן הדבר נוגד הן את אופייה היהודי של המדינה והן את אופייה הדמוקרטי… מדינת ישראל הוקמה וקיימת כמדינה יהודית ודמוקרטית כפתרון עבור העם היהודי… אין אפוא עיגון משפטי לרצונם של המערערים לבטל את 'יהדותה' של המדינה ולהפוך את כל אזרחיה לבעלי 'לאום ישראלי'".
חשיבותו של הסמל
חרף דחייתם, הן בבית המשפט המחוזי והן בבית המשפט העליון, לא אמרו המערערים נואש ופנו אל נשיא בית המשפט העליון בבקשה לקיים דיון נוסף בעניין. השופט אליקים רובינשטיין נדרש לפן הערכי־עקרוני וכתב: "מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית היא פיקדון יקר מכל יקר שהופקד בידינו, היא מימוש הרעיון הציוני, היא המדינה היהודית היחידה בתבל, עם שעליה לחתור לשוויון ראוי למיעוטים; ובית משפט זה אינו הכתובת לשחיקת מהותה ואופייה".
יצוין כי הן הנשיא אגרנט והן הנשיא לנדוי הציעו למחוק את סעיף הלאום מהמרשם ובכך להימנע ממחלוקות מעין אלו, אולם הממשלה סירבה לכך. עוד קודם לכן הבהיר ראש הממשלה דוד בן־גוריון במכתבו אל חכמי ישראל בשנת 1958 בעניין מיהו יהודי, כי אין בכוונתו למחוק את סעיף הלאום:
ההצעה למחוק ממרשם האוכלוסין את הלאום מתאימה אולי לתפיסה של ה'כנענים', אם יש עוד כאלה, אבל לא לאזרח יהודי של מדינת ישראל. העם היהודי בישראל הוא חלק לעת עתה… של העם היהודי, ומחיקת הלאום מתעודה של יהודי בארץ ישראל היא התחלת המחיקה של היותנו חלק של העם היהודי.
ואולם פרופ' רות גביזון חזרה והציעה למחוק את פריט הלאום: "איני מבטלת כלל ועיקר את המשמעות העמוקה של השתייכות לאומית", כתבה. "להפך… לטעמי צריך להמשיך ולחנך אנשים על תפיסה הרואה בזהותם הדתית או הלאומית רכיב חשוב באיכות חייהם. אבל אין הכרח שדיון זה בענייני זהות ילווה ברישום מוסמך מטעם המדינה" (אמנת גביזון־מדן). הצעה זו לא התקבלה, לפחות לעת הזו, וזאת כנראה בהתאם לדבריו של השופט אנגלרד בדבר חשיבותו של הסמל (פרשת נעמת), ובניגוד לתפיסה המבקשת לראות במרשם עניין "ניטרלי וסטטיסטי".
הישארותו של פריט הלאום במרשם האוכלוסין מעוררת שאלות בדבר הזהות הלאומית, שאלות שלא פסו מן העולם. הן חיות, בוטות, ובועטות. נוכח דבריו הנחרצים של הנשיא אגרנט בדבר זהותה היהודית של המדינה, הסוגיה המשמעותית העומדת לפתחנו היא בירור מהותה של זהות יהודית זו, להבדיל מנטישתה.
ד"ר יעקב שפירא הוא ממונה היחידה למשפט עברי במשרד המשפטים
