בעיצומה של מלחמה קשה, כשרבים מייחלים להשכנת השלום בין חלקי העם וכאשר המאבקים הקשים סביב הרפורמה הוסטו הצידה, פורסם פסק הדין של בג"ץ הפוסל את החוק לביטול עילת הסבירות. פסק הדין, ובעיקר דעת הרוב (הדחוק, שמונה מול שבעה), מעלה מחדש את השאלה האם אנו מצויים בעידן של "ימי שפוט השופטים". האם ראויה היא התפיסה שלפיה רוב קטן של שופטים יבטל חוק־יסוד שחוקקה הכנסת בתמיכת רוב נבחרי הציבור, כדי לאפשר לשופטים להמשיך לקבוע מה "סביר" ומה "לא סביר", קביעות שקשורות פעמים רבות למטען האידיאולוגי והערכי של השופטים שלא נבחרו בידי העם ואינם משקפים בהכרח את מגוון הדעות הקיים בו.
השאלה המרכזית בסוגיה, כפי שניסח זאת השופט נועם סולברג, היא "שאלת המילה האחרונה: האם זו נתונה לעם, באמצעות נציגיו הנבחרים, או שמא היא מצויה בידי שופטי בית המשפט העליון". בהקשר זה מוסיף סולברג: "קביעה לפיה קיימת הגבלה כלשהי על סמכותה של הרשות המכוננת, וכי לבית משפט זה נתונה סמכות לאכוף הגבלה זו, מבטלת דה־פקטו את היסוד הדמוקרטי הבסיסי, של ריבונות העם באמצעות נציגיו הנבחרים. קביעתם של חברַי מאפשרת לבית המשפט לבטל נורמה חוקתית עליונה, גם אם נחקקה פה אחד, על ידי 120 חברי הרשות המכוננת, המייצגים את העם כולו, למגדול ועד קטן. בתהליך של פיחות זוחל, הלכה הדמוקרטיה ה'מהותית' ונגסה אט־אט בדמוקרטיה ה'פורמלית', שהוכרזה כמיושנת, כזו שאבד עליה הכּלח".
אם כך הם פני הדברים, ואנו חיים בימי שפוט השופטים ועל פיהם יישק דבר, מן הראוי לשוב לראשונות ולדון בשאלה כיצד יש לבחור שופטים אלו, ועד כמה הרכב השופטים צריך לשקף את מגוון הדעות בחברה הישראלית. כידוע, בנושא זה יש חילוקי דעות. בעבר הועלו הצעות שונות לשינוי הרכב הוועדה לבחירת שופטים, רבות מהן הסתמכו על הנעשה במדינות דמוקרטיות אחרות. אולם כמעט ולא היה עיסוק בשאלה מה ניתן ללמוד ממקורות הנצח של היהדות על דרכי בחירת שופטים.
ברצוני לעמוד בקצרה על כמה עקרונות יסודיים העולים ממקורות ההלכה והמשפט העברי בנושא בחירת השופטים. מובן שאין בדברים שאביא להלן כדי לשמש מודל ישים ומותאם לימינו. אבל בהחלט ניתן ללמוד ממקורותינו על קווים מנחים אשר יכולים לשמש השראה, בשינויים המחויבים ובהתחשב בהבדלים בזמנים ובצורת החשיבה, לאלו העוסקים במקומם של השופטים ובדרכי בחירתם במדינה יהודית ודמוקרטית.
במקרא יש פער בין דרך בחירת השופטים המתוארת בפרשת יתרו, שממנה עולה כי משה הוא מי שממנה את השופטים – "וְאַתָּה תֶחֱזֶה מִכָּל הָעָם אַנְשֵׁי חַיִל יִרְאֵי אֱ־לֹהִים אַנְשֵׁי אֱמֶת שׂנְאֵי בָצַע וְשַׂמְתָּ עֲלֵהֶם שָׂרֵי אֲלָפִים שָׂרֵי מֵאוֹת שָׂרֵי חֲמִשִּׁים וְשָׂרֵי עֲשָׂרֹת" – ובין התיאור בפרשת דברים, שם משה אומר לעם שבפועל השופטים שהוא מינה הם אלו שנבחרו בידי העם: "הָבוּ לָכֶם אֲנָשִׁים חֲכָמִים וּנְבֹנִים וִידֻעִים לְשִׁבְטֵיכֶם וַאֲשִׂימֵם בְּרָאשֵׁיכֶם".
על פסוק זה דרשו חז"ל במדרש ספרי, תוך שהם מרחיבים את דבריו של משה:
"הָבוּ לָכֶם" – אין הבו אלא עצה… "וִידֻעִים לְשִׁבְטֵיכֶם" – שיהיו ידועים לכם. הרי שנתעטף בטליתו ובא וישב לפנַי, איני יודע מאיזה שבט הוא, אבל אתם מכירים אותו, שאתם גדלתם ביניהם, לכך נאמר "וִידֻעִים לְשִׁבְטֵיכֶם" – שיהיו ידועים לכם (ספרי דברים פסקה יג).
חז"ל עמדו על החשיבות העקרונית בכך שהשופטים יהיו ידועים לשבטים השונים ומקובלים עליהם, והם אלו שיבחרו בהם, כדי שהרכב השופטים יהיה מגוון ויכלול את נציגי השבטים השונים. בהמשך מביא המדרש את דברי רבן שמעון בן גמליאל, על הרכבי בית הדין:
אין כל ישיבה וישיבה יושבת עד שהבריות מרננות אחריה ואומרות, מה ראה איש פלוני לישב, ומה ראה איש פלוני שלא לישב? לכך נאמר "וִידֻעִים לְשִׁבְטֵיכֶם" – שיהיו ידועים לכם.
דברים אלו מדגישים את ההבדל בין הרכב השופטים הרצוי, שמורכב משופטים "הידועים לכם" ואשר זוכה לאמון הבריות, ובין הרכב שופטים ממונים שאינו נבחר בידי הציבור ולא זכה לאמונו, ועליו מרננים הבריות "מה ראה איש פלוני לישב".
מקובלים על הציבור
הצורך במעורבות הציבור במינויים מהווה דרישה עקרונית בספרות חז"ל לא רק ביחס לשופטים, אלא גם בנוגע לכלל המינויים לתפקידים ציבוריים, כפי שנאמר: "אין מעמידין פרנס על הציבור אלא אם כן נמלכים בציבור" (ברכות נה, א). הטיב לבטא תפיסה זו מורי ורבי הרב נחום רבינוביץ:
לא רק הסכמת הציבור נדרשת למינויים, כי אם בעיקר בחירת הציבור את האנשים שהם מכירים, ומתוך כך ירגישו הנבחרים אחריות לבוחריהם. יש לתת למנהיגות לצמוח מתוך העם, ומנהיגים מקומיים המוכיחים את עצמם הם אלה שראוי שיטפסו לזירה הלאומית (מסילות בלבבם, עמ' 336).
כך מתאר הרמב"ם את הליך מינוי הדיינים בתקופת המקדש:
אמרו חכמים, שמבית דין הגדול היו שולחין בכל ארץ ישראל ובודקין. כל מי שמצאוהו חכם וירא חטא, עניו ושפוי ופרקו נאה, ורוח הבריות נוחה הימנו – עושין אותו דיין בעירו. ומשם מעלין אותו לפתח הר הבית, ומשם מעלין אותו לפתח העזרה, ומשם מעלין אותו לבית דין הגדול (הלכות סנהדרין ב, ח).
דיינים חייבים להיות מקובלים על הבריות ובעלי ענווה.
בפרשת שופטים נאמר: "שֹׁפְטִים וְשֹׁטְרִים תִּתֶּן לְךָ בְּכָל שְׁעָרֶיךָ אֲשֶׁר ה' אֱ־לֹהֶיךָ נֹתֵן לְךָ לִשְׁבָטֶיךָ וְשָׁפְטוּ אֶת הָעָם מִשְׁפַּט צֶדֶק". הדגשת הכתוב על מינוי שופטים "בכל שעריך" ו"לשבטיך", הביאה את פרשן המקרא רבי יצחק אברבנאל לעמוד על דרך מינוי השופטים בישראל לעומת המקובל באומות העולם:
שמינוי השופטים, יש מלכויות שהוא מתחת יד המלך, כי הוא אשר יצווה בעיר פלוני יהיו השנה הזאת שופטים פלוני ופלוני, וכן בכל שאר הערים, כי להיות המלך ראש המשפט הוא הוא מסַדר האברים אשר תחתיו, שהם השופטים, והוא הדת והמנהג בכל מלכות קשטילייא… ויש ארצות שמינוי השופטים הוא מסור בידי עם הארץ, שהמה ימנו עליהם השופטים והשוטרים שייראו בעיניהם יותר הגונים בכל שנה ושנה, ואין למלך בזה דבר, וכן הוא המנהג בקצת ארצות ספרד ובצרפת וכל ארץ המערב".
ומהי דרך מינוי השופטים בישראל? משיב אברבנאל:
והנה אדון הנביאים ביאר בזה, שהשופטים שיהיו בישראל שאין ראוי שימנה אותם המלך ולא יהיו מידו, אבל שהעם ימנו אותם, רוצה לומר שכל שבט ושבט ימנה את השופטים הראויים בכל עיר מעריהם, ועל זה אמר "אֲשֶׁר ה' אֱ־לֹהֶיךָ נֹתֵן לְךָ לִשְׁבָטֶיךָ" (דברים טז, יח), רוצה לומר שה' א־להיך נתן מינוי השופטים לשבטיך, שהם ימנו אותם בשעריהם, ולא המלך.
החשיבות בכך שהשופטים הנבחרים ייצגו את בעלי הדין, באה לידי ביטוי בהרכב מיוחד שהיה נפוץ מאוד בקהילות ישראל במהלך הדורות. זהו הרכב של שלושה בוררים, כאשר בעל־דין אחד בורר לו דיין אחד, בעל־דין שני בורר דיין שני, והדיין השלישי נבחר בידי שני הדיינים הנבחרים. התלמוד משבח שיטה זו, המכונה בקיצור זבל"א: "מתוך שזה בורר לו דיין אחד וזה בורר לו דיין אחד ושניהן בוררין להן עוד אחד יצא הדין לאמיתו" (סנהדרין כג, א).
רש"י מוסיף ומפרש שלהרכב זה יתרון גדול מבחינת אמון בעלי הדין בהרכב השיפוטי ונכונותם לציית לפסקיו, שהרי הם עצמם בחרו אותו: "דסבר החייב הרי אני בעצמי בררתי האחד, ואם היה יכול להפך בזכותי היה מהפך, והדיינין בעצמן נוחה דעתן להפך בזכות שניהם מפני ששניהם ביררום".
בקהילות יהודיות שונות היה נהוג שכל הסכסוכים בקהילה נידונים דווקא בבית דין של זבל"א ולא בדיינים קבועים, מתוך תפיסה שזהו ההרכב השיפוטי האידיאלי. היו פוסקים ששיבחו מנהג זה, בהם רבי יעקב ריישר, מרבני אשכנז במאה ה־18: "פשוט שאין לשנות מנהג בזה, שהוא מנהג ותיקין מיוסד על פי שורת הדין וההלכה" (שו"ת שבות יעקב ב, קמג).
כיצד נבחרו בתי הדין בתקופת ימי הביניים ולאחריה? הרב פרופ' שמחה אסף סקר את הנושא בספרו "בתי הדין וסדריהם אחרי חתימת התלמוד". כפי שהוא מראה, בארצות אירופה לא היו הדיינים מתמנים על ידי מישהו כי אם נבחרים על ידי הקהילות. בקהילות ספרד נבחרו הדיינים בכל שנה, בזמן שבו נבחרו "נאמני" הקהילה, רואי החשבון, גבאי הצדקה ושאר נושאי המשרות. מי שנבחרו לדיינים, מציין אסף, היו תלמידי חכמים הגונים שתפסו עמדה חברתית חשובה. כלומר, בקהילות אשכנז וספרד כאחד הקפידו על כך שבני הקהילות יבחרו ישירות את הדיינים.
בדרך כלל משרת הדיינות לא הייתה משרה לכל החיים אלא לשנה אחת, כפי שנקבע בתקנות בקשטיליה בשנת 1432. על פי אסף, "גם בקהלות פולין, ליטא ורוסיה הלבנה היו הדיינים נבחרים בכל שנה". בהקשר זה מציין אסף את המעלות והחסרונות של המינוי לזמן קצר: "אין ספק שבבחירת הדיינים לזמנים קבועים יש כמה מעלות טובות, והעיקר שעל ידיהן ניתנת האפשרות למצוא את הראויים והגונים באמת לתפקידם החשוב. אולם יש בשיטה זו גם קלקול גדול, והוא מה שהדיינים תלויים יותר מדי בדעת בוחריהם". עם זאת, מסכם אסף, "לשבחם של דייני ישראל ורבניהם יש להגיד שבדרך כלל – חוץ מיחידים מועטים היוצאים מן הכלל – מילאו את תפקידם ביושר לבב ובמסירות רבה".
38 שנות כהונה
הנה כי כן, מינוי השופטים בישראל היה מאז ומתמיד דמוקרטי למהדרין, וביטא את רצונו של הציבור שבחר בשופטים ישירות, ולא נזקק לוועדה למינוי שופטים מעין זו המקובלת במדינת ישראל בימינו, שחבריה אינם בוחרים שופטים בהתאם לרצון הציבור אלא ממנים בעיקר שופטים שהשופטים הקיימים ועורכי הדין מעוניינים שייבחרו, ולא פלא שמגזרים רבים חשים שאין הם מיוצגים בבית המשפט העליון.
אף המינוי של השופטים לתקופת כהונה, דבר שהיה מקובל בקהילות רבות בישראל, הבטיח ששופט ספציפי לא יצבור כוח והשפעה רבים מדי. גם בנקודה זו יש הבדל גדול בין העולה מהמשפט העברי ובין מה שמקובל כיום בבית המשפט העליון. לעניין זה די בכך שנציין כי אהרן ברק כיהן בבית המשפט העליון 38 שנים, כהונה ארוכה מאוד שאפשרה לו לעצב את הרכב השופטים בדמותו ובצלמו ולבצע את המהפכה החוקתית בשקט וביסודיות, כמעט בלי התנגדויות.
אכן, כותב הרב נחום רבינוביץ (שם עמ' 345), כשם שבמסגרת הקהילה בגולה היו תקנות הקהל זקוקות לאישור החכם הממונה, גם כיום יש מקום לביקורת על תפקודם של מוסדות ציבור כדי לוודא שהם פועלים כשורה. זהו בעצם התפקיד המיועד לבית משפט חוקתי.
"אלא שיש כאן הבדל גדול", מדגיש הרב רבינוביץ. "במסגרת הקהילה המסורתית אמות המידה התורניות היו מקובלות על כולם. הערכים שעל פיהם פעלו חכמי התורה היו מוסכמים על הציבור כולו. לא כך היום במדינה. כמו שהיקף פעילותה של המדינה חייב להצטמצם לשטח המשותף, כך גם הערכים המנחים שעל פיהם פועל המפקח החוקתי צריכים להיות משותפים". וכאן מזהיר הרב ש"כל ניסיון לפרוץ מן המוסכמות הערכיות הינו בלתי מוסרי, ועלול לסכן את שלום הציבור כולו".
בית המשפט החוקתי יכול לפעול רק אם הוא זוכה לאמונו המלא של הציבור כולו; אחרת, תתפרק כל החבילה. עוד הוא מדגיש את הסכנה הכרוכה בכך שבית המשפט לא ייצג את המגזרים השונים בעם: "אם בית המשפט עצמו הופך להיות נציג אחת תתי־הקבוצות המנסות להשתלט על עמדות לא להן, כל המשטר כולו עלול לקרוס". וכאן הוא מציע "לייסד מוסד חוקתי מיוחד שבו יהיו מיוצגים כל חלקי האוכלוסייה, כדי שכל הציבור יראה בו שומר נאמן על זכויותיו".
אזהרתו־הצעתו של הרב רבינוביץ נאמרה לפני עשרות שנים, והיא נראית כיום רלוונטית מתמיד. שמא הגיעה העת להפוך את בית המשפט העליון למוסד שלציבור תהיה השפעה רבה יותר על הרכבו ושיהיה בו ייצוג ראוי של כל חלקי האוכלוסייה, ואז ממילא הוא יזכה לאמון רב יותר של כלל הציבור וישפוט משפט צדק.
