רבים מהתומכים בשינויים מרחיקי לכת במערכת המשפטית, שעיקרם הגבלת סמכויותיו של בג"ץ, מנסים ליצור נרטיב שיצדיק את תוכניותיהם. פעם, כך הילוכו של הסיפור, בית המשפט היה מרוסן, לא אקטיביסט, פוסק על פי לשונו של החוק ולא נוגס בסמכויותיהן של הכנסת והממשלה. ואז בא אהרן ברק והפך את היוצרות. הוא נטל לעצמו ולמערכת השיפוטית סמכויות שמעולם לא הוקנו להם, ושם עצמו מעל לרשויות הנבחרות. "שודד", "גונב הדמוקרטיה" ו"דיקטטור" הם מהעדינים שבכינויים שהודבקו לברק במסגרת מסע הדמוניזציה. השינויים במערכת המשפט לא נועדו אלא לחזור לימים הטובים של בית המשפט הלא־אקטיביסטי.
כתבתו הנרחבת של נטעאל בנדל מצטרפת לנרטיב הזה כבר בכותרת שניתנה לה בשער המוסף: "כך המציא בג"ץ את הכלים שיעניקו לו כוח בלתי מוגבל". לדברי בנדל, "נסיקתו הגדולה של האקטיביזם השיפוטי החלה סמוך למינוי אהרן ברק לשופט בבית המשפט העליון". במבט ראשון, הפרויקט של בנדל הוא שינוי מרענן בשיח. הוא אינו מעלה טענות בעלמא אלא סוקר יותר משמונים פסקי דין של בית המשפט העליון שניתנו החל בשנת 1980, רובם אבני דרך במשפט הישראלי. הושקע בפרויקט מאמץ מחקרי לא מבוטל, הטקסטים בהירים והסגנון אינו מתלהם. אך בחינת תוכן הדברים מעלה חשש שהעובדות הותאמו לתזה, גם במחיר הצגת דברים שלא כהווייתם, לרבות תיאור החלטות שמעולם לא ניתנו.
כדי לדעת מה נשתנה בבית המשפט העליון, יש להסתכל בפסיקותיו לאורך השנים. בנדל קובע כי "עד שנות השמונים בית המשפט העליון היה שמרן יחסית, פורמליסט, עם פסקי דין אקטיביסטיים מעטים, שנחשבו לחריגים". אך פסקי הדין פורצי הדרך של בית המשפט לפני 1980 אינם נזכרים כלל. השופט מנחם אֵלון ראה את הדברים אחרת: "כתר המהפכה ראוי הוא שיוכתרו בו האבות המייסדים של בית המשפט העליון. אלה יצרו וביססו עקרונות יסוד של כבוד האדם וחירותו בפסיקה גדולה ונועזת, בחינת יש מאין, מכוח 'אני מאמין' ויצירה מופלאה".
מי שמתחיל את הסקירה בשנת 1980 כבר סימן את המטרה. שרטוט תולדות האקטיביזם צריך להתחיל בימים הראשונים של שנת 1949, בעיצומה של מלחמת העצמאות. בפסק דין אל־כרבוטלי, ביטל בג"ץ צו מעצר מנהלי שהוצא נגד תושב ערבי. בית המשפט קבע שבעת הוצאת הצו לא מונתה עדיין הוועדה שבפניה זכאי העצור להביא את השגותיו. בית המשפט היה יכול בקלות להימנע מהתערבות, כי במהלך ההתדיינות הוועדה מונתה. אך הוא בחר לבטל את הצו כדי להבהיר ש"שלטון החוק הוא אחד מהיסודות האיתנים של המדינה".
אם פס"ד אל־כרבוטלי היה פרוצדורלי במהותו, אי אפשר לומר זאת על פס"ד קול העם משנת 1953. שר הפנים הורה לסגור לתקופה קצובה שני עיתונים של המפלגה הקומוניסטית בשל מאמרים שתקפו את מדיניות הממשלה וקראו להיאבק נגדה. השר פעל לפי פקודת העיתונות, שהסמיכה אותו לסגור עיתון שעלול לסכן את שלום הציבור. השופט אגרנט, בהשראת מגילת העצמאות ותוך הפניות לפסיקת בית המשפט העליון האמריקני בעניין התיקון הראשון לחוקת ארה"ב, פסק כי לאור חשיבותו של עקרון חופש הביטוי, השר אינו רשאי להשתמש בסמכותו אלא אם כן יש ודאות קרובה לפגיעה בשלום הציבור. אין לכך רמז בלשון הסעיף והזכות לחופש הביטוי לא עוגנה בשום חוק. בג"ץ הפך את החלטת שר הפנים.
באופן דומה קבע בית המשפט העליון בשנת 1961 שרשם החברות חרג מסמכותו כאשר סירב לרשום את חברת "אל־ארד", מטעמי ביטחון המדינה וטובת הציבור, אף שפקודת החברות קבעה שהוא רשאי לסרב לרשום חברה "על פי שיקול דעתו המוחלט". גם שיקול דעת "מוחלט" כפוף לביקורת בית המשפט, המוסמך לוודא שנשקלו שיקולים רלוונטיים בלבד (פס"ד כרדוש).
ליתר דיוק
אחת הטענות החוזרות של מבקרי בית המשפט החדש, האקטיביסטי, היא שהוא אינו מסתפק בהחלה של הוראות החוק אלא פוסק לפי שיפוט ערכי גם ללא כל אסמכתא מפורשת. הנה מה שאמר בהקשר זה בג"ץ בשנת 1962: "התקדימים המרובים של בית משפט זה… מראים שסירוב בלתי צודק מצד הרשות לתת לאזרח את אשר הוא ביקש ואת אשר זכאי הוא לקבל ממנה, אף ללא הוראה חוקית מפורשת, נחשב בעיני בית משפט זה, על פי רוב, כעילה מספקת להתערבותו למען הצדק". היה זה בפס"ד פרץ נגד כפר שמריהו, שבו התערב בג"ץ בהחלטת המועצה המקומית לבטל הקצאה של אולם עירוני לשם קיום תפילות של הקהילה הרפורמית. הוא לא התבסס על חוק כלשהו אלא על עקרון איסור ההפליה והזכות לחופש הדת.
קצרה היריעה מלמנות את פסקי הדין היצירתיים והאקטיביסטיים הרבים של בית המשפט בשלושים שנותיו הראשונות. נסתפק בדבריו של השופט לנדוי משנת 1979: "לא רק זכות המעוגנת בהוראה של החוק החרות ראויה להגנה בבית המשפט הזה, אלא גם זכות או חירות מאלה 'שאינן כתובות על ספר', כגון חופש העיסוק, שבית משפט זה הכיר בהן בפסיקתו כנותנות עילה להתערבותו במעשי המנהל".
ההתעלמות מהפסיקה המוקדמת של בג"ץ נותנת את אותותיה לאורך הכתבה כולה. כותב בנדל, בהתייחס לפס"ד משנת 1980: "מושג חדש בא לעולם – 'עילת הסבירות'. לפי אהרן ברק, אז שופט טרי בבית המשפט העליון, זהו כלי ביקורת שמאפשר לבג"ץ לפסול החלטות של רשויות המדינה בנימוק של 'חוסר סבירות'". אבל המושג ה"חדש" הזה מצוי בפסיקת בית המשפט העליון כבר משנות החמישים, תחילה כעילה לפסילת חוקי עזר בלבד. אך בשנת 1961 כותב השופט ויתקון בדעת מיעוט: "אין אנו חייבים ואין אנו רשאים להצר את תחום שיפוטנו… מצווים אנו, אף במקרה כזה, לבדוק אם אין בפעולה השלטונית משום שרירות, הפליה או אי־סבירות מובהקת". עברה שנה, והשופט ברנזון חזר על הדברים, הפעם בדעת רוב. עילת חוסר הסבירות התפתחה בפסיקה לאורך השנים. מושג חדש? המצאה של השופט ברק? ממש לא.
מכאן עובר בנדל לסקירה של עשרות פסקי דין שלטענתו מצביעים על אקטיביזם. הוא מביא, למשל, את פס"ד תורקמאן תחת הכותרת "בג"ץ מונע הריסה של בית מחבל". זה פס"ד חריג, בין המעטים שבהם בית המשפט התערב חלקית (אִפשר אטימת מרבית הבית שבו גרו שתי משפחות ולא את הריסתו המלאה). לגיטימי להזכיר את פסק הדין הזה כדוגמה נדירה להתערבות בג"ץ, אך התמונה אינה מלאה אם לא מציינים כי בעשרות (אם לא מאות) פסקי דין בג"ץ לא התערב בצווי הריסה ואטימה. הדבר מאפיין את פסיקת בית המשפט בעניינים ביטחוניים – עמדת המדינה התקבלה ברוב המכריע של העתירות, והתערבות בית המשפט היא נדירה.
על בחירת פסקי הדין ודרך הצגתם אפשר להתווכח, אך לא על העובדות. אדלג על אי דיוקים רבים, אך לגבי החלטות שלא ניתנו אין מנוס מלהעמיד דברים על דיוקם.
בנדל רואה בפס"ד ברזילי, שבו דחה בית המשפט עתירות נגד החנינות שנתן הנשיא למעורבים בפרשת קו 300, פסק דין אקטיביסטי. הוא כותב שהנשיא שמגר והשופטת בן־פורת קבעו שנשיא המדינה חרג מסמכותו, אך נהג כשורה כי הונחו בפניו נימוקים חריגים של ביטחון המדינה. נהפוך הוא. שני השופטים האלה, בדעת רוב, קבעו כי הנשיא לא חרג מסמכותו. איזה אקטיביזם יש כאן?
כתב המשפט של מקור ראשון קובע כי "בג"ץ מאפשר 'איחוד משפחות' עם פלסטינים", ומביא את פס"ד עדאלה משנת 2006 שבו, לדבריו, בית המשפט פסל את ההוראות בחוק האזרחות בעניין איחוד משפחות. אך פסק הדין היה הפוך – בית המשפט, ברוב דעות, דחה את העתירות ולא פסל את החוק.
לטענת בנדל, בשנת 2001 הורה בג"ץ לממשלה למנות שישה נציגים ערבים למועצת מקרקעי ישראל. אך אין החלטה כזאת. עתירת האגודה לזכויות האזרח הוגשה משום שלא היה אף לא חבר ערבי אחד במועצה. תוך כדי הדיון בעתירה הממשלה מינתה חבר ערבי ראשון. בית המשפט ציין שיש שישה מקומות פנויים, והורה לממשלה לשקול אם ניתן במסגרת מינויים אלה למנות חבר ערבי אחד נוסף. זהו אקטיביזם?
בנדל כותב שבפסק דין משנת 2017 נקבע כי המתווה שהושג בדבר העברה למדינה שלישית אינו תקף. לא כך נפסק. בג"ץ קבע שישראל רשאית להרחיק זרים למדינה שלישית אפילו בעל כורחם. אך מכיוון שהסכמים שערכה הממשלה עם המדיניות השלישיות קבעו כי ההרחקה תיעשה רק בהסכמת המורחק, בית המשפט פסק כי אדם אינו חייב להסכים להרחקתו ואין לכלוא אותו לתקופות ממושכות בשל אי הסכמתו.
עילת ההתגברות
ומכאן לסוגיית הביקורת החוקתית על חוקים. הנרטיב אומר, כפי שמנסח זאת בנדל, שבפס"ד בנק המזרחי משנת 1995 "ברק מעניק חוקה למדינה ישראל" (אף שהנשיא שמגר עמד בראש ההרכב וכתב פסק דין ארוך ומנומק), ושבית המשפט יצר לעצמו את הסמכות לבטל חוקים. לא זה המקום לסתור את הטענה שבית המשפט יצר את הסמכות יש מאין, בניגוד לכוונת חברי הכנסת. את זה עשו חברי הכנסת שהובילו את חקיקת חוקי היסוד בשנת 1992, אוריאל לין ואמנון רובינשטיין, וגם השר דאז דן מרידור וח"כ בייגה שוחט. אך די בהזכרת פסק דין אחד שקדם לבנק המזרחי כדי לנעוץ סיכה בנרטיב.
בג"ץ כלל נגד שר האוצר משנת 1994 ניתן בהרכב שלא נחשב אקטיביסט במיוחד (השופטים דב לוין, טובה שטרסברג־כהן וצבי טל). נטען אז כי חוק קרנות הפנסיה פוגע בחוק יסוד חופש העיסוק. השופט לוין, שכתב את פסק הדין העיקרי, קבע כי שני חוקי היסוד בדבר זכויות האדם התקבלו על ידי הכנסת כרשות מכוננת ועיגנו ברמה החוקתית את זכויות היסוד של האזרח. הוא פסק כי "דבר חקיקה, אפילו התקבל כדין וכדת, לא יעמוד לו כוחו והוא יתבטל ויעבור מן העולם אם יתברר שנוגד הוא את חוק היסוד החל על אותו עניין – נוגד, במובן זה שהחוק פוגע בזכות יסוד מוכרת על ידי חוק היסוד, במידה ובהיקף שאינם יכולים לחסות תחת כנפי סעיף ההגבלה". עמדת השופט לוין הייתה שחוק קרנות הפנסיה פוגע בחופש העיסוק במידה העולה על הנדרש, ועל כן "בטל הוא וחסר נפקות". שני השופטים האחרים הסכימו לניתוח החוקתי של השופט לוין אך מצאו כי הפגיעה לא עלתה על הנדרש ולכן אין מקום לבטל את החוק. לשופטים האלה לא נדרשו מאות עמודים כדי לקבוע שמאז 1992 יש לבית המשפט סמכות לדון בחוקתיות של חוקים.
על פס"ד לשכת מנהלי ההשקעות משנת 1997 כותב בנדל "לראשונה בתולדות המדינה בג"ץ מבטל חוק". לדבריו, בג"ץ "מימש לראשונה את הסמכות שיצר לעצמו בפס"ד בנק המזרחי". ראשית, בג"ץ ביטל חוק לראשונה ב־1969, בפסק דינו של השופט לנדוי בעניין ברגמן (עתירה ציבורית של אדם שלא היה לו עניין אישי בדבר). נפסק שחוק בעניין מימון בחירות פוגע בשוויון הבחירות ולא התקבל ברוב הנדרש לפי חוק יסוד הכנסת. שנית, גם אילו היה מקום לטענה שבית המשפט "יצר את הסמכות" לפסול חוק בשל פגיעה בזכויות אדם, הדבר קדם בשנה לבנק המזרחי, בפס"ד כלל. ושלישית, פסק הדין ניתן על פי הוראות חוק יסוד חופש העיסוק משנת 1994, שהחליף את חוק היסוד המקורי. בשעת חקיקת חוק היסוד הזה, שהתקבל ברוב של 67 נגד 9, היה כבר ברור שחוק היסוד מאפשר ביקורת שיפוטית על חוקים. באותו חוק יסוד הוכנסה פסקת התגברות מוגבלת, במטרה לאפשר חקיקת חוק יבוא בשר כשר. לא היה שום צורך או היגיון בפסקת התגברות אם אין ביקורת שיפוטית על חוקי הכנסת.
הדיון בסמכויות בית המשפט העליון ובשימוש שנעשה בהן הוא לגיטימי. חשובה הביקורת על פסקי הדין, בין שטוענים שבית המשפט התערב מעבר למידה ובין שטוענים שלא התערב מספיק. הפסיקה אינה סטטית. היא השתנתה והתפתחה לאורך השנים. אין ספק שלשופט אהרן ברק, בפסיקותיו בתקופת כהונתו הארוכה וגם בכתיבתו האקדמית ובהרצאותיו, הייתה השפעה גדולה מאוד על התהליכים. אך אי אפשר להסתכל על התקופה הזו בתולדות בית המשפט העליון במנותק מפסיקתו מאז קום המדינה ומהעשייה המשותפת של כלל שופטיו. ומעל לכול – גם אם ציור התמונה אינו יכול להיות מנותק לחלוטין מנקודת ההשקפה של המצייר, יש להיצמד לעובדות ולהימנע מלהתאים אותן לתזה.
יהושע שופמן, לשעבר המשנה ליועץ המשפטי לממשלה
