גם את צודקת
"ויגנב אבשלום את לב אנשי ישראל": מדוע לא ייתכן למתוח ביקורת על השופט כשפסיקתו אינה משביעה את רצונם של כל הצדדים
כאשר תכנן אבשלום למרוד באביו המלך דוד, הוא הכשיר את הקרקע לכך בעבודת הכנה מדוקדקת. תחילה סיגל לעצמו גינוני מלכות ביוצאו לרשות הרבים כשהוא רכוב על גבי מרכבה מפוארת שלפניה רצים חמישים אנשים, כמתואר במשפט המלך. בהמשך, אבשלום החל במלאכה של קניית חיבתו של העם. וכך נהג: כאשר הגיעו אנשים למשפט אצל המלך דוד, הוא המתין לבאים בשער הארמון והקפיד לומר לכל אחד מהם כי הצדק עמו: "ויאמר אליו אבשלום ראה דברים טובים ונכוחים, ושומע אין לך מאת המלך". ליתר ביטחון הוא הוסיף: "מי ישימני שופט בארץ, ועליי יבוא כל איש אשר יהיה לו ריב ומשפט – והצדקתיו". המהלך הזה התגלה כאפקטיבי מאוד, ככתוב: "ויגנב אבשלום את לב אנשי ישראל".
אכן, מהלכי הכנה מבריקים – ושפלים – לקראת מרד מוצלח. אולם מעבר לשפלות ולחוסר היושר שהיו כרוכים במעשים מבחינת מערכת היחסים שבין אבשלום לדוד, דומה שהסיפור הוא בעל משמעות רחבה יותר מהיבט הביקורת על תפקודם של בתי המשפט. מטבע הדברים, במקרה הטיפוסי מי שמגיע למשפט הוא אדם שנושא עמו מצוקה או תחושת עוול. כל אחד מבעלי הדין מאמין בצדקתו, ומאחר שההכרעה השיפוטית מחייבת בחירה בין צדדים, היא אינה יכולה להוביל, ברגיל, למצב שבו שני המתדיינים שבעי רצון. על כן, מתיחת ביקורת על בית המשפט על ידי פנייה שיטתית לבעלי הדין, באשר הם, וחיזוקם באמירה כי הצדק עמם היא התנהגות בלתי הגונה החותרת תחת יסודותיה של השיטה. בתי המשפט אינם יכולים להצדיק את כולם. מי שמצפה לשביעות רצון של כלל הצדדים מתוצאות ההתדיינות מציב רף בלתי אפשרי למערכת המשפט, רף שעצם קביעתו חותרת תחת יסודותיה.
אין ספק שניתן למתוח ביקורת על עבודתם של בתי המשפט. טעויות בפסיקת הדין עלולות ליפול, שהרי מדובר במלאכתם של בני אנוש. אולם יש סוגי ביקורת שהם חסרי יושרה, כמו ביקורתו של אבשלום על דוד. ההכרחיות של ביקורת הוגנת על בתי המשפט מתחדדת לאורו של עקרון הפרדת הרשויות הנהוג בדמוקרטיות מודרניות. בשונה מדוד, שהיה גם שליט וגם שופט, כיום הרשות השופטת היא רק אחת משלוש רשויות השלטון. זאת ועוד, בית המשפט צפוי להיות החלש מביניהן, כפי שהראו כבר מנסחי החוקה האמריקנית, משום שהוא נעדר שליטה בכוח הזרוע ובכוח הכסף – אין לו ארנק או חרב. כך, כוחו אמור להיות מבוסס, בראש ובראשונה, על אמון הציבור.
הוציאם אלינו ונדעה
"הכצעקתה": איך אוספים ראיות להפרת זכויות, לעוולות ולאפליה?
על פי הסיפור המקראי, לפני הפיכתן של סדום ועמורה ביקש אלוהים לוודא "הכצעקתה". הדרך שנבחרה לעשות כן הייתה לשלוח לסדום מלאכים מוסווים כבני אדם, על מנת לראות לאיזה יחס יזכו. כאשר אלה נכנסו בשער העיר ראה אותם לוט והציע להם מיד מקום לינה ואירוח בביתו. מיד לאחר מכן, התקבצו אנשי סדום סביב ביתו של לוט וביקשו להרע לאורחיו: "איה האנשים אשר באו אליך הלילה, הוציאם אלינו ונדעה אותם". בכך סיפקו אנשי סדום את ההוכחה הניצחת לרשעותם. גזר דינן של סדום ועמורה לא נקבע אפוא על פי "שמועות" אלא נסמך על בדיקה "בשטח" ועל עוולה קונקרטית שנגרמה למי שנשלחו לבצע את הבדיקה.
אף בימינו ניתן להצביע על שימוש בטכניקה דומה של ביצוע "בדיקה" כצעד מקדים לפתיחת הליך משפטי. למשל, כאשר מגיע מידע על כך שחברה מסוימת נוקטת מדיניות מפלה כלפי לקוחות (למשל, הימנעות ממכירה לערבים) או כלפי מועסקים (למשל, הימנעות מהעסקת נשים) נעשה שימוש בצעדי בדיקה מקדימים. הרי קשה להוכיח כי אדם מסוים נדחה מתעסוקה או מעסקה אחרת מטעמים לא ענייניים. ההוכחה קלה יותר כאשר מתבצעת בדיקה המבוססת על פניות זהות לחלוטין לגורמים המפלים לכאורה (על ידי פונים בעלי מאפיינים זהים או דומים מאוד, מלבד בנתונים של שם המשפחה של הפונה, למשל). בדרך זו ניתן לאשש כי ההחלטות שקיבלו אותם גורמים הן החלטות מעוולות, כלומר כאלה שנגועות באפליה. אם כך, הצורך לברר מהו היקף ביצועם של מעשי עוולה מוסיף להיות, במקרים המתאימים, שלב מקדים לנקיטתם של צעדים משפטיים.
יחסי מרות
"כדברה אל יוסף יום יום": גם בתנ"ך אנו נתקלים בהטרדה מינית במקום העבודה
הסיפור של יוסף ואשת פוטיפר נקרא בדרך כלל כמעשה של פגיעה במוסר האישי. יוסף היה עבד בביתו של פוטיפר, בעל משרה בכיר במשטר הפרעוני. אשתו של פוטיפר חשקה ביוסף, המתואר כ"יפה תואר ויפה מראה". היא תבעה מיוסף לשכב עמה, וחזרה על תביעתה זו "כדברה אל יוסף יום יום". יוסף עמד בניסיון ואף לא רצה להשיב רעה תחת טובה לאדוניו. אולם באחד הימים, אשת פוטיפר הרחיקה לכת ואחזה בבגדו של יוסף, כך שהוא נאלץ לברוח בהותירו רק את הבגד בידה. בשלב זה טפלה גברת הבית על יוסף אשמה וטענה כי ניסה לתקוף אותה וברח רק בשל צעקותיה. כך, יוסף נפל קורבן לעלילת שווא, ונשלח בגינה לבית האסורים.
ההתייחסות המסורתית לסיפור רואה בו, כאמור, מקרה של התנהגות לא מוסרית. אולם עיון נוסף בדברים מלמד כי זהו מקרה קלאסי של הטרדה מינית במקום העבודה, על כל העוולות הכרוכות בה. לפי החוק למניעת הטרדה מינית, התשנ"ח – 1998, אחת ההתנהגויות המאופיינת כהטרדה מינית היא "הצעות חוזרות בעלות אופי מיני, המופנות לאדם אשר הראה למטריד כי אינו מעונין בהצעות האמורות".
הצעותיה המיניות של אשת פוטיפר ליוסף העמידו אותו במצוקה מיוחדת בשל מערכת היחסים הלא שוויונית ביניהם. יוסף עבד בבית פוטיפר, ולמעשה היה "כלוא" במקום עבודה שבו נאלץ לחזור ולדחות הצעות מיניות. הצעות אלה לא רק העמידו אותו במצב של מבוכה אישית או אי נוחות מוסרית, אלא גם בסכנה של ממש, מאחר שדחיית ההצעה הייתה עלולה לחשוף אותו ללחץ עוין ולהתנכלות, כפי שאכן קרה.
לכאורה, הסיפור של יוסף ואשת פוטיפר אינו מתאים לדימוי השכיח של הטרדה מינית, שנסב על גבר בעמדת כוח ואישה הכפופה לו. דווקא משום כך נודעת חשיבות לקריאת הסיפור גם מפרספקטיבה זו. להטרדה מינית עשויים להיות מופעים שונים, והיא תמיד פוגענית. על כך ניתן להוסיף כי מעמדו של יוסף כעבד מחדד עוד יותר את אופי הפגיעה הכרוכה בהטרדה מינית – העבד נחשב לרכוש אדוניו, ורצונו ממילא אינו נחשב. אם כן, מה פשוט וטבעי יותר כביכול מאשר החפצה מוחלטת שלו גם בתחום המיני?
דיני ההטרדה המינית החלו להתפתח בדיוק על מנת להתמודד עם מצוקות מסוג זה, שאליהן נדחקים עובדים אשר נאלצים להתמודד עם הצעות מיניות. הצעות אלה אינן רק מעיקות מבחינה אנושית אלא גם יוצרות סכנה של ממש למקור פרנסתם של העובדים, וכך מטילות צל של איום עליהם ועל בני משפחתם. עובדים שמוטרדים מינית הם "קהל שבוי", שנאלץ להמשיך להגיע למקום העבודה על אף החשיפה לפגיעות.
החוק למניעת הטרדה מינית כולל הבחנות שעולות בקנה אחד עם הסיפור המקראי של יוסף ואשת פוטיפר. ראשית, הצעות מיניות בעלות אופי מילולי הופכות להטרדה מינית כאשר הן "התייחסויות חוזרות". שנית, מי שההצעות כוונו אליו נדרש להראות למטריד כי אינו מעוניין בהן, אולם דרישה זו אינה חלה במצב של יחסי מרות. במובן זה, האופן שבו יוסף חזר ודחה בנימוס את הצעותיה של אשת פוטיפר היה הרבה מעבר לנדרש מעובד שנמצא כיום במצבו. שלישית, החוק אוסר לא רק על הטרדה מינית אלא גם על התנכלות, שהיא תוצר לוואי טיפוסי של מערכות יחסים ש"זוהמו" בהטרדה מינית – "פגיעה מכל סוג שהוא שמקורה בהטרדה מינית, או בתלונה או בתביעה, שהוגשו על הטרדה מינית". בנוסף לכל אלה, מצבים של הטרדה מינית נעשים גם בחשאי, ממש כמו במקרה של יוסף ואשת פוטיפר, ואז נוסף להם הקושי הכרוך בתלונה במצב של "מילה כנגד מילה". כך, בסיפורו של יוסף הועדפה גרסתה של המעסיקה באופן "אוטומטי".
חשוב להדגיש כי מצבים של הטרדה מינית אינם כוללים רק הצגה של דרישות מיניות, אלא כל התייחסות מינית לאדם שאינו מעוניין בכך – גם כאשר זו אינה מלווה במעשים או בהבעת רצון ליצור מגע גופני. לפי החוק למניעת הטרדה מינית ייחשבו להטרדה כזו גם "התייחסויות חוזרות המופנות לאדם, המתמקדות במיניותו, כאשר אותו אדם הראה למטריד כי אינו מעוניין בהתייחסויות האמורות", וכן "התייחסות מבזה או משפילה המופנית לאדם ביחס למינו או למיניותו". מקרה תנ"כי שמשקף בעיה מסוג זה הוא הזמנתה של המלכה ושתי למשתה של המלך אחשוורוש, "להראות העמים והשרים את יופיה". אמנם הזמנה זו הייתה "בתוך המשפחה" – שהרי ושתי הייתה נשואה לאחשוורוש – אך האירוע המתואר במגילה בהקשר זה היה משתה בעל אופי ציבורי ושלטוני. כידוע, ושתי סירבה והודחה עקב כך ממעמדה כמלכה, באופן שמדגים פעם נוספת את הזיקה בין הטרדה מינית לבין התנכלות.
בתחבולות תעשה לך מלחמה
"ואת גביעי גביע הכסף תשים בפי אמתחת הקטון": מהם גבולות הלגיטימיות של תרגילי חקירה
כאשר ירדו בני יעקב למצרים כדי "לשבור שבר", שיטה בהם יוסף אחיהם פעם אחר פעם על מנת להשיג מהם מידע על אביו הזקן ועל קורות המשפחה. כאשר הגיעו למצרים בפעם הראשונה הוא האשים אותם בכוונה לרגל: "מרגלים אתם, לראות את ערוות הארץ באתם". האחים הכחישו את האשמה, אבל יוסף דחה את הסבריהם וקבע כי יוכלו להוכיח את חפותם רק אם יביאו למצרים את בנימין האח הקטן, ובינתיים יוחזק האח שמעון כ"בן ערובה" כדי להבטיח את חזרתם.
כאשר הם שבו למצרים עם בנימין – יוסף הורה למלא את אמתחותיהם במזון, אבל גם "לשתול" באמתחתו של בנימין גביע כסף. בשלב זה, כאשר נערך חיפוש בכליהם של האחים והתגלה הגביע, טען יוסף שהוא זכאי לשעבד את בנימין שחטא, כלומר להותיר את בנימין ברשותו. האחים, שחששו מהטלת אסון נוסף כזה על ראשו של אביהם, התחננו לשינוי רוע הגזירה. לצורך כך הם גוללו בפני המשנה למלך (הוא יוסף, אלא שהם לא ידעו זאת) את קורות המשפחה, ובעיקר את האסון הקודם שבשלו נותר בנימין בן יחיד לאביו ולאמו. בסופו של דבר יוסף לא התמיד בהאשמות, לאחר שלא הצליח להתאפק וחשף בפני האחים את זהותו האמיתית. זוהי דוגמה לשימוש בשיטות חקירה הכוללות הטעיה ותחבולה. אף סיפורו של משפט שלמה הוא, במובן מסוים, דוגמה לשימוש בטכניקות של בילוש וחקירה, יותר מאשר להליכי שפיטה מקובלים.
שימוש בדרכי תחבולה הוא ככל הנראה חיוני כדי לסייע בחשיפת העובדות הנדרשת לבירור האמת. כך, למשל, חוקרי המשטרה יכולים לספר לחשוד שהתגלתה ראיה מסוימת (גם אם אלה אינם פני הדברים) או להעלים ממנו עובדה שכן התגלתה (כדי לברר אם הוא יודע "פרטים מוכמנים"). לעתים, תרגילי חקירה נחוצים לא רק לשם איסוף ראיות להליך המשפטי, אלא גם לשם סיכול ומניעה של ביצוע עבירות, שיקול שמודגש לא אחת בהקשרן של חקירות ביטחוניות. חקירה יכולה לכלול גם אלמנט של הפעלת לחץ (כדוגמת התייחסות להקלה שייהנה ממנה מי שיודה בעבירה, להבדיל משימוש בכוח פיזי).
השאלה שחוזרת ומתעוררת בחיי המעשה נוגעת לגבולות הלגיטימיות של השיטוי. שיטות חקירה פסולות עלולות להוביל, במקרים חמורים, אף לפסילת ראיות שהושגו בדרך זו (על פי שיקול דעתו של בית המשפט). במקרה שבפנינו, יוסף נקט טכניקות נוקשות ומרחיקות לכת יחסית – החזקת אדם כבן ערובה, ואף "פִבּרוק" של ראיות. טכניקות כאלה אינן יכולות להיחשב כיום חוקיות בהקשר של חקירת משטרה. אולם במבט רחב יותר, מעניין להבין כי השימוש בתחבולות חקירה אינו רעיון חדש כל עיקר. החידוש הוא בעיקר בקביעת הגבולות ללגיטימיות של תחבולות.
חוקי השיימינג
"וחלצה נעלו מעל רגלו וירקה בפניו": על ביוש, חרם וסנקציות משפטיות
התנהגות לא ראויה של אנשים עשויה לגרור סנקציות חברתיות – של הסתייגות וגינוי. כאשר התנהגות זו עולה כדי הפרת חוק היא עשויה להיות עילה גם לנקיטת סנקציות משפטיות. קיימים אפוא שני מישורים של סנקציות – חברתי־קהילתי ומשפטי. לעתים מישורים אלה מתערבבים זה בזה, בעיקר באותם מקרים שבהם הסנקציה המשפטית כוללת גם אמצעים הנושאים משמעות חברתית, כמו למשל קביעה שההרשעה היא בעבירה ש"יש עמה קלון", או חיובו של מי שהוציא לשון הרע לפרסם תיקון או הכחשה של הפרסום המקורי.
העירוב בין סנקציות חברתיות ומשפטיות בולט גם בחוק המקראי ובסיפורי התנ"ך. כך, למשל, יש הקשרים שבהם הפעולה המשפטית הנדרשת היא כזו שכרוך בה יסוד של ביוש. עיגון מעמדו של אדם כעבד עולם, לבקשתו, כלל פעולה של רציעת אוזנו. החלטה של אדם שלא להינשא לאשת אחיו המת ולהקים את שמו נחשבה, בהקשר המקראי, להחלטה לא ראויה, הגם שהייתה אפשרית. לכן הדרך להתיר את הקשר המשפטי בין השניים הייתה טקס חליצה, המתואר ככזה שמובנה בו יסוד של השפלה. כאשר מרים דיברה רעות על משה היא נענשה במכת צרעת, עונש שהיה כרוך גם בהרחקתה לשבעה ימים מן המחנה. ההרחקה ביטאה צורך רפואי, אך הייתה לה גם משמעות ברורה של ביוש והשפלה. לצד זאת, בהקשרים אחרים, החוק המקראי עמד על סיוג הענישה, וההסבר שניתן לדבר היה הימנעות מהשפלת יתר של הנוגע בדבר. זה הטעם שניתן להגבלה על מספרן של מלקות העונשין, אם כי במונחים בני זמננו השימוש בעונש זה הוא בעייתי כשלעצמו.
בשונה ממקרים אלה, שבהם הביוש הוא חלק מההליך המשפטי, במצבים אחרים הביוש החברתי הוא רק תוצאת לוואי שלו. כפי שכבר צוין, הליך משפטי שבסיומו נקבעת אשמתו של אדם או מוטלת עליו אחריות עשוי לחשוף אותו לגינוי חברתי, ואף להסב לו בושה, בנוסף לסנקציה המשפטית הפורמלית. למשל, איוב חזר והלין על האופן שבו מביישים אותו חבריו, אשר מתייחסים אליו כאל אשם נוכח העונש שהושת עליו מידי שמיים.
התגובה החברתית כלפי מי שנהג או נוהג באופן לא ראוי, כשלעצמה, אינה עונש. אולם היא עשויה להיות משמעותית לא פחות, ואף יותר, מבחינתו של האדם הנוגע בדבר. בתקופת הגלות נהגו קהילות יהודיות להטיל חרם על מי שסטו לשיטתן מדרך הישר ההלכתית, והדוגמה של ברוך שפינוזה זכורה בהקשר זה באופן מיוחד. החרם היה הכלי של החלשים, אלה שלא שלטו במערכת המשפט המדינתית, אלא רק היו כפופים לעולהּ. אולם בפועל, היה זה כלי רב עוצמה. חרף חלוף השנים והשתנות הנסיבות, יש מצבים שבהם עדיין מתקבלות החלטות של הטלת חרמות, בעיקר במסגרת מאמצים לכוף מתן גט על מי שמסרב לעשות כן.
אפרופו אפרופים
"ברחל בתך הקטנה": איך כותבים חוזה ואיך מפרשים אותו?
כאשר צדדים עורכים ביניהם חוזה, לא אחת מתעוררת בדיעבד השאלה כיצד יש לפרשו. שאלות שעניינן פרשנותו של חוזה חוזרות ומתבררות כשאלות מרכזיות ביותר בפרקטיקה ובתיאוריה של דיני החוזים. פרשנותו של טקסט משפטי – כמו של כל טקסט – מתחילה בלשונו. אולם ברגיל היא אינה מסתיימת בלשון, וכבר נשברו קולמוסים רבים לגבי מידת ה"התרחבות" אל מעבר לטקסט עצמו, כדי לחתור לכוונת הצדדים. סעיף 25 לחוק החוזים מורה כי "חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו".
ניתן לומר כי המחלוקת בתחום זה מתמקדת בשאלה עד כמה יש לתת עדיפות מוחלטת ללשון. אין ספק שניסוח מיטבי של הטקסט המשפטי יכול למנוע סכסוכים רבים בהמשך. אף ברור שללשון יש מקום חשוב מאוד בתהליך הפרשני, וכי היא משמשת נקודת מוצא. אולם השאלה היא מה מעבר לכך. יש הגורסים כי ללשון יש עדיפות מכרעת, ולפיכך התהליך הפרשני צריך להסתיים במשמעות האובייקטיבית המקובלת שלה. מנגד, יש הסבורים כי הדבר החשוב יותר הוא התכלית, שהיא – בהקשר של חוזה – הכוונה המשותפת של הצדדים לו. לפי גישה זו, יש מקום לבחון, למשל, מהי המשמעות המקובלת של ביטויים וקודים מסוימים במערכת היחסים בין הצדדים לחוזה. לצורך המחשתו של טיעון זה הובאה בפסק הדין הידוע בעניין אפרופים דוגמה של חוזה העוסק במכירת "סוס". לכאורה, אין דבר ברור מן המילה "סוס". אולם כאשר ידוע שבמערכת היחסים בין הצדדים לחוזה נהגו שניהם לכנות מכונה מסוימת בשם "סוס", אין מקום לאכוף את החוזה בהתאם למשמעות ששני הצדדים לא כיוונו אליה.
מעניין לראות את אחד הביטויים המוקדמים לשאיפה לצמצם מראש סכנה לטעות או לאי הבנות בפרשנות חוזה – ניסוח ההסכמה בין יעקב ללבן, שנועדה לתת תוקף לרצונו של יעקב לשאת את רחל. הכתוב מתאר את הדברים כך: "ויאהב יעקב את רחל ויאמר, אעבדך שבע שנים ברחל בתך הקטנה". מאחר שללבן היו שתי בנות, יעקב ביקש להבטיח שלא תהיה כל טעות באשר לתוכן ההסכמה, ולכן זיהה את הכלה בצורה שאין מדויקת ממנה – "רחל בתך הקטנה". חידוד הניסוח כדי למנוע טעויות מופיע במקרא גם במקרים נוספים. כך גם בהסכמה שנעשתה עם שבטי גד וראובן, שביקשו לקבל את נחלתם בעבר הירדן, ולפיה הובטח להם חבל ארץ זה אם ישתתפו בכיבוש הארץ. ההסכמה הוצגה פעמיים במתכונת של תנאי כפול, חיובי ושלילי: "אם תעשון… והייתה הארץ הזאת לכם לאחוזה לפני ה'. ואם לא תעשון כן, הנה חטאתם לה'". להבדיל, ולא בהקשר הסכמי, בסיפור של עקידת יצחק, הפקודה האלוהית מנוסחת בצורה שאינה מותירה מקום לספק באשר לזיהויו של מי שאברהם התבקש להקריב: "קח נא את בנך את יחידך אשר אהבת את יצחק".
הביטוי "ברחל בתך הקטנה" שגור כיום בעברית המשפטית כדוגמה לניסוח מפורש שנועד לדקדק ולחדד את הכוונה. אולם דווקא בסיפור המעשה המקורי, השימוש בזיהוי המשולש "רחל בתך הקטנה" לא הועיל ליעקב, מאחר שבסופו של דבר לבן הטעה אותו והשיא לו את לאה בלי שהדבר נגלה לעיניו בערב של משתה החתונה. בכך חרג המקרה מסיפור של מחלוקת פרשנית לאירוע של הפרת חוזה. ואכן, כשם שניסוח הדברים על ידי יעקב נחשב למופת של ניסוח משפטי מדויק, כך גם התנהגותו של לבן נחשבת דוגמה להתנהגות לא הגונה העולה כדי מרמה. לא בכדי האשים אותו יעקב: "ולמה רימיתני".
לצד זאת, ייתכן שניתן לקרוא את הסיפור תוך פנייה אל רובד נוסף – זה שעניינו היחס בין עשיית חוזים לבין נורמות משפטיות מחייבות. בתגובה להאשמתו על ידי יעקב אמר לבן: "לא ייעשה כן במקומנו לתת הצעירה לפני הבכירה". אם כן, לשיטתו של לבן הדרך הנכונה לבחון את הדברים לא צריכה להתמקד בחריגה שלו מן ההסכמה, אלא במגבלה שלה היו כפופים יעקב ולבן גם יחד – הכלל המשפטי או החברתי האוסר על האב להשיא את בתו הצעירה לפני בתו הבכורה. אפשר אפוא להתבונן על המחלוקת בין לבן ליעקב גם ככזו שנסבה על השאלה אם הכלל בדבר סדר נישואיהן של אחיות הוא כלל שניתן להתנות עליו (דיספוזיטיבי) או כזה שאין להתנות עליו (קוגנטי). בהשוואה למשפט בן ימינו ראוי להזכיר כי לפי סעיף 30 לחוק החוזים "חוזה שכריתתו, תוכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור – בטל". אם כן, האם לפנינו מקרה של מרמה בלבד, או שמא מקרה של הסכמה בלתי תקפה מלכתחילה?
ניתן אף לחדד את הדברים ולשער שיעקב היה מודע לכך ששאיפתו לשאת את רחל היא חריגה, ודווקא משום כך הדגיש כי כוונתו ל"רחל בתך הקטנה". מנקודת מבט זו ייתכן שמדובר בדוגמה להתנגשות בין רצונו של הפרט לממש את בחירתו לבין נורמות מגבילות של הקהילה. מן הסיפור עצמו קשה לדעת אם ההסתייגות מנישואין של הבת הצעירה לפני אחותה הבכורה הייתה נורמה שניתן להתנות עליה, כך שגם התחייבות המנוגדת לה הייתה תקפה, או שמא מדובר בנורמה חברתית שנחשבה חלק מ"תקנת הציבור". כידוע, התשובה לשאלה מהם גבולותיה של "תקנת הציבור" משתנה מחברה לחברה ומתקופה לתקופה. ייתכן ששני הצדדים המעורבים ראו את הדברים באופן שונה – יעקב סבר שמדובר בנורמה שאפשר להתנות עליה, ואילו לבן החזיק בדעה שמדובר בכלל בל יעבור. בכל מקרה, אין בדברים אלה כדי להסיר מלבן אחריות לחוסר היושרה שלו, שפגע לא רק ביעקב, אלא גם בבנותיו שלו. את טענתו בעניין היה עליו להשמיע במועד יצירתה של ההתחייבות, ולא לאחר שבע שנים.
בהשראה תנ"כית
"והארץ לא תימכר לצמיתות": גלגולו של רעיון מפסוק אחד לתוך ספר החוקים הישראלי
ספר ויקרא קובע את העיקרון של מכירת קרקע כמכירת ארעי, כך שבשנת היובל, דהיינו מדי חמישים שנה, תחזור הקרקע לבעליה המקוריים שנאלצו למוכרה. הטעם שניתן לכך הוא בראש ובראשונה דתי־עקרוני: "והארץ לא תימכר לצמיתות, כי לי הארץ". כלומר, לפי תפיסה זו הארץ שייכת לאלוהים, ולכן בני האדם אינם יכולים לקנות בה בעלות של קבע. אולם למעשה, הדינים המובאים בסמיכות מקום מלמדים כי יש לדברים גם תכלית חברתית ואנושית של סיוע לחלשים בחברה. זאת, מאחר שברור כי מכירת הקרקע נעשתה בשל אילוצים כלכליים ולא מתוך רצון חופשי אמיתי או העדפה גרידא. הנביא יחזקאל הסביר את חשיבות החזרת הקרקעות לבעליהן בכך ש"לא יפוצו עמי איש מאחוזתו". מכל מקום, זוהי דוגמה נוספת להגבלה על חופש החוזים. לא כל דבר הוא "מכיר" ו"סחיר" ללא מגבלות.
ההסתייגות מן הרעיון של בעלות פרטית מלאה בקרקע הנחתה גם את גיבושו של משטר הקרקעות במדינת ישראל. תפיסה זו קדמה למעשה להקמת המדינה – כאשר רכישת קרקעות נעשתה עבור העם היהודי באמצעות המוסדות הלאומיים, ובראשם הקרן הקיימת לישראל. מעניין גם לציין כי הפעילות בתחום זה עשתה שימוש במונח המקראי "גאולת קרקע" (אשר במקורו התייחס לגאולת נחלה עבור אדם מסוים, ולא לפעולה שנעשתה עבור הכלל). בהמשך לכך, חוק יסוד: מקרקעי ישראל, שנחקק בשנת 1960, קבע את העיקרון החוקתי של אי העברת הבעלות בקרקע שהיא בבעלות המדינה, או בבעלות ציבורית של רשות הפיתוח והקרן הקיימת לישראל. תחת זאת, מקרקעי ישראל מוחכרים, במקרה הרגיל, ותקופת החכירה הבסיסית היא, כעניין של מדיניות, ארבעים ותשע שנים. הנחת היסוד היא שהזכויות המוקנות למחזיק בקרקע הן פחותות ממה שמקנה בעלות מלאה בה, וכן שהתקופה הסטנדרטית של ההחזקה בקרקע היא יובל פחות שנה. מודל זה מזכיר, ולפחות מהדהד, את העיקרון של שנת היובל התנ"כית. ואכן, כאשר התגבש משטר הקרקעות במתכונת זו צוטט האידיאל התנ"כי של "והארץ לא תימכר לצמיתות" כמקור השראה – במקביל לשיקולים פרגמטיים ואידיאולוגיים אחרים (כגון התפיסה הסוציאליסטית שאפיינה את ממשלות ישראל באותה תקופה והרצון להבטיח שליטה לאומית בקרקע).
לצד זאת, חשוב לשים לב להבדלים המשמעותיים בין מקור ההשראה הקדום לבין התוצר המודרני המבוסס עליו, כמו גם לשינויים שחלו ביישום העקרונות מאז נחקקו לראשונה. המודל התנ"כי היה מבוסס על ההנחה שלכל אדם יש אחוזת קרקע, וכי היא חוזרת לחזקתו בשנת היובל. לעומת זאת, להלכה, המודל הישראלי של מקרקעי ישראל אינו מבטיח לחוכר כי בתום ארבעים ותשע השנים הוא ימשיך להחזיק בקרקע. ברקע הדברים קיימת ישות נוספת שלה הבעלות הפורמלית בקרקע – מדינת ישראל, רשות הפיתוח או הקרן הקיימת לישראל. למעשה אין מדובר בהבדל חריף, בהתחשב בציפייה כי החכירה הניתנת על ידי רשות מקרקעי ישראל תוארך, בעיקר כאשר מדובר בקרקע המשמשת למגורים.
יש לציין כי במהלך השנים חלו תמורות בתחום זה, והמדיניות העדכנית מצדדת בהקניית מלוא הזכויות בדירות מגורים שהוחכרו בעבר לאנשים פרטיים, במסגרת החריג החקיקתי המאפשר העברת בעלות גם במקרקעי ישראל. כמו כן, העיקרון של אי מכירת הקרקע לצמיתות חל מלכתחילה רק על מקרקעי ישראל. לצדם קיימות קרקעות נוספות, בעיקר בבעלות פרטית, ובעניינן חלים דיני הבעלות הרגילים. אמנם מרבית הקרקעות במדינת ישראל הן בבעלות ציבורית, אך הקרקעות הפרטיות הן בעלות חשיבות כלכלית רבה, מאחר שבדרך כלל הן מרוכזות באזורים עירוניים.
התוצאה היא שהרעיון של שנת היובל נוכח בדיני המקרקעין של מדינת ישראל, אולם אימוצו הוא בעיקר הד סמלי יפה לעיקרון התנ"כי, ולא נתון כלכלי מכריע מבחינת העסקאות השכיחות בשוק המקרקעין. מה נותר אפוא מן הרעיון של בעלות ציבורית בקרקע? בעיקר התפיסה הגורסת כי ניהול הקרקעות צריך להיעשות לטובת הציבור לאור העיקרון של צדק חלוקתי בהקצאת הזכויות בהן.
לתגובות: dyokan@makorrishon.co.il
