אבי ראובני ואמיר ריבלין, מטיילים וצלמים חובבים, השתתפו בעשור שעבר בסדרת מסעות לירושלים שערכה הקהילה המטיילת "מעגל הדרך". כדי לנצור את הנאתם הם צילמו את האתרים שביקרו בהם, ושיתפו את התמונות באתר "פליקר". כמה שנים לאחר מכן הם גילו 15 תמונות פרי יצירתם מופיעות בספר "100% טבעי לגוף ולנפש", שראה אור בהוצאת "מפה" ונמכר בחנויות הספרים ברחבי הארץ. ריבלין וראובני לא קיבלו פנייה מההוצאה לאור, ולא נתנו את הסכמתם לפרסום התמונות, שנלקחו ישירות מאתר האינטרנט. השניים פנו לפיכך להוצאת מפה, ודרשו לקבל פיצוי על הפרת זכויות היוצרים.
כתבות נוספות באתר מקור ראשון:
– ימים של קיץ: פעילויות משפחתיות בעמק האלה
– חישוב מסלול מחדש: צמצום מערך בדיקות הקורונה
– דעה: זהירות, נשים למדניות
הוצאת הספרים לא דחתה את דרישתם על הסף: היא הציעה להם פיצוי בסך 10,000 שקלים, וכן חמישה אחוזים מהתקבולים ממכירת המהדורה הראשונה. בנוסף התחייבה להסיר את התמונות מהמהדורות הבאות של הספר. אך ריבלין וראובני סירבו להצעה, שהייתה דלה מדי בעיניהם. בית המשפט המחוזי בירושלים קיבל את טענתם: הוא קבע אמנם שהתמונות פורסמו בשל טעות ואי הבנה, אך פסק לתובעים פיצויים בסך 35 אלף שקלים לאחד, ו־12 אלף שקלים לאחר.
אלפי תביעות דומות מוגשות בישראל בכל שנה ושנה בידי בעלי זכויות יוצרים. רוב התובעים הם צלמים מקצועיים, ורוב התיקים מסתיימים בפשרה מחוץ לכותלי בית המשפט. אך הסוגיה הזו הופכת רלוונטית גם עבור הציבור הרחב: מאז הטיולים ההם בראשית שנות האלפיים התפתחה הטכנולוגיה, וכולנו הפכנו לצלמים חובבים בעלי מצלמות משוכללות. תמונות וסרטונים מתפרסמים במדיה החברתית ולא רק באתרי תמונות ייעודיים, ולעיתים הם מתגלים כבעלי ערך חדשותי חשוב. כולנו בעלי זכויות יוצרים של תוכן שאנו מייצרים מדי יום ביומו, וכאשר יש מי שמשתמש בתוכן הזה – האם גם אנו זכאים לפיצויים?
שאלת השימוש בתכנים כאלה עלתה למשל במקרה של אניל נתנאל, שמפעילה חשבון אינסטגרם פומבי ומעלה בו תמונות, כפי שעושים למעלה מ־400 מיליון המשתמשים ברשת החברתית הפופולרית. לפני כשלוש שנים הופיעה במדור הרכילות של השבועון "המגזין אשדוד" תמונה שמקורה בחשבון של נתנאל. מטעם העיתון לא הייתה כל פנייה אליה כדי לקבל את הסכמתה, וגם לא אל אחיה, שצילם את התמונה. כשנתנאל תבעה פיצויים בגין הפרת זכויות יוצרים, התגונן השבועון וטען כי הדפיס את התמונה בתום לב במה שמכונה "שימוש הוגן", בין השאר למטרת דיווח עיתונאי.
החוק אכן מאפשר שימוש כזה, בתנאים מסוימים, אולם בית המשפט קבע שהשבועון הפר את זכויות היוצרים – לא רק משום שהפרסום במדור אינו נחשב לדיווח עיתונאי, אלא גם כי התנהלותו של העיתון העידה על היעדר תום לב. "גם אם אניח שהנתבעים לא ידעו שהתמונה כפופה לזכויות יוצרים, בין של נתנאל ובין של מצלם התמונה, הרי שהם אינם זכאים להגנה… היות שלא עשו דבר כדי לנסות ולברר אם קיימות זכויות יוצרים בתמונה", פסק שופט בית משפט השלום באשדוד יהודה ליבליין. הוא התבסס על סעיף 27א בחוק זכויות היוצרים, שלפיו שימוש ביצירה שבעל זכויות היוצרים בה אינו ידוע, מותר רק אם המשתמש פעל "בשקידה סבירה" לאיתור בעל הזכויות, וציין בבירור לצד היצירה שהוא עושה זאת על פי הסעיף. יתר על כן, הסעיף קובע שאם מפרסם היצירה עושה בה "שימוש מסחרי", עליו לפרסם עוד לפני כן, בעיתון יומי או באינטרנט, מודעה בדבר רצונו להשתמש ביצירה – ואם לאחר השימוש קיבל הודעה מבעל זכויות היוצרים על בעלותו, עליו לשלם "תמלוג ראוי". השבועון האשדודי, לפי פסק הדין שניתן לפני שלושה חודשים, מעולם לא טען או הוכיח שעשה ניסיון כלשהו לאתר את בעלי זכויות היוצרים על התמונה. נתנאל, שבסך הכול פרסמה תמונה בחשבון האינסטגרם שלה, פוצתה בסך של 10,000 שקלים.
עו"ד ידידיה מלכיאור: "מי שיוצר למשל סרט דוקומנטרי, שזמן ההפקה שלו ארוך, 'שקידה סבירה' לגביו תהיה שונה מאשר בידיעה חדשותית מתפרצת. 'שקידה סבירה' באתר חדשות לא יכולה להיות שבועות של חיפושים בארכיונים. אבל עד שזה ייבחן בבית המשפט לא יהיה לנו קנה מידה"
סעיף 27א בחוק זכות יוצרים, תשס"ח־2007 הפך בשנה האחרונה למקור לכיתוביות רבות המוצמדות לתמונות ולסרטונים באתרי החדשות ובערוצי הטלוויזיה. "תוכן גולשים – שימוש לפי סעיף 27א", "צילום: מקור לא ידוע, לפי סעיף 27א", או "השימוש ביצירות שבעל הזכויות בהן אינו ידוע או לא אותר נעשה לפי סעיף 27א" – אלה רק חלק מההתנסחויות ה"מתנצלות" של העורכים, שלכאורה ניסו ולא הצליחו למצוא את בעלי היצירות.
האם כל התמונות המופיעות לצד הכיתובים הללו מתפרסמות בהתאם לתנאי הסעיף? האם בעידן של זמינות ומיידיות קשה כל כך לאתר את בעלי זכויות היוצרים, או שמא זהו נתיב מילוט, בחסות ניסוח בעייתי של המחוקק? התשובה אינה חד־משמעית. התחקות אחרי גלגוליו של הסעיף מעלה כמה מסקנות לא מעודדות: לקונה גדולה בחוק חשוב מאפשרת הפרת זכויות יוצרים על ימין ועל שמאל – ולחלופין, היא מספקת שיטה להשלמת הכנסה לכל בעל מכשיר סלולרי.
האיזון ההוגן
תיקון מספר 5 לחוק זכויות יוצרים עבר בכנסת בינואר 2019, כהצעת חוק ממשלתית מטעם משרד המשפטים, שהוגשה בעת כהונתה של השרה איילת שקד. לפני שאושרה בקריאה שנייה ושלישית, נידונה ההצעה בוועדת הכלכלה של הכנסת, בראשות ח"כ דאז איתן כבל. החוק, כפי שהוצג, נועד להתמודד בין השאר עם קשיי אכיפת זכויות היוצרים ברשת האינטרנט – במקרים של הורדה או העלאת תוכן לצפייה, שימוש בתוכן שלא כחוק ועוד.
הדיונים הקצרים מאוד בהצעת החוק עסקו בעיקר בשאלה כיצד הוא ייאכף על מו"לים של עיתונות כתובה וספרים מודפסים, אם אלה יעשו שימוש בתמונות מרשת האינטרנט. נציג הספרייה הלאומית העלה בוועדה את סוגיית הקושי לאתר בעלי זכויות, וחברי הכנסת ביקשו שתיקוני החקיקה יתייחסו לתמונות וסרטונים שלא ידוע מי בעליהם כאל "יצירות יתומות". כך, בין תיקונים אחרים שעסקו בפיצוי ללא הוכחת נזק או בהרחבת הענישה הפלילית בחוק, נולד גם סעיף 27א. מנסחיו ביקשו לאזן בין "שימוש הוגן" לצורך דיווח עיתונאי, ובין הפגיעה בקניין הרוחני של בעלי התמונה או הסרטון. שני תנאים ערטילאיים הוכנסו לשם כך לחוק: "שקידה סבירה" ו"זמן סביר". עד כמה יש "לשקוד" כדי למצוא את היוצר, ומהו פרק הזמן הסביר שנדרש להתרעה לפני שימוש ביצירה היתומה־לכאורה? החוק לא מפרט, מגדיר ומגביל את התנאים, ובדיוק על העמימות הזו מסתמכים היום עורכי החדשות.
"מערכת המשפט טרם התבקשה לקבוע מה היא שקידה סבירה", אומר עו"ד ידידיה מלכיאור, העוסק בקניין רוחני ובזכויות יוצרים. "אני מניח שאם מדובר למשל על הכנת סרט דוקומנטרי, שזמן ההפקה שלו ארוך, 'שקידה סבירה' לגביו תהיה שונה מאשר בידיעה חדשותית מתפרצת. 'שקידה סבירה' באתר חדשות לא יכולה להיות שבועות של חיפושים בארכיונים. אבל עד שזה ייבחן בבית המשפט, לא יהיה לנו קנה מידה".
הסעיף השנוי במחלוקת יצר פרצה בכל הנוגע ליחסים שבין בעלי זכויות היוצרים לעורכי החדשות. באתרי האקטואליה תרים כל העת אחר חומרים ויזואליים המתעדים התרחשות בעלת עניין. תמונות וסרטונים רבים כאלה עוברים ברשתות – לא רק בטוויטר או בפייסבוק אלא גם בוואטסאפ ובטלגרם, לפעמים ללא קרדיט ובוודאי ללא אישור שימוש. לעיתים מצורפת אליהם הודעה הטוענת שלא ידוע מה מקורם. מפיק החדשות שמקבל אותם צריך בשלב הזה להחליט אם לזנוח את החומר ולוותר על דיווח איכותי, או שמוטב להסתכן ולהשתמש בכל זאת בתמונה או בסרטון, לעשות מאמץ מסוים לאיתור הבעלים, ובמקרה שהדבר לא צלח – להוסיף את כיתובית 27א, שלמעשה מצהירה כי נעשה ניסיון לאתר את בעל הזכויות.
"אין באמת עבודת התחקות רצינית אחר חומרים שלא ידוע מי שלח אותם", מודה ט', עורך באחד מערוצי הטלוויזיה, שביקש לשמור על עילום שם. "אני לא מאמין שעושים את מרב המאמצים לאתר את היוצר. בטח לא בקצב שאנחנו עובדים בו, מעכשיו לעכשיו, כשהראשוניות בפרסום חשובה כל כך. הצילום שמגיע אלינו נעשה לרוב בסלולר, ואני נוטה לחשוב שמי שצילם הוא עובר אורח, שלא מתכוון להתפרנס מהתיעוד. ברגע שאני מרגיש שהגעתי לגבול בניסיון שלי לגלות מיהו היוצר, אני מחליט אם לפרסם או לא. זה ניהול סיכונים".
עו"ד ידידיה מלכיאור: "מי שיוצר למשל סרט דוקומנטרי, שזמן ההפקה שלו ארוך, 'שקידה סבירה' לגביו תהיה שונה מאשר בידיעה חדשותית מתפרצת. 'שקידה סבירה' באתר חדשות לא יכולה להיות שבועות של חיפושים בארכיונים. אבל עד שזה ייבחן בבית המשפט, לא יהיה לנו קנה מידה"
בעבר, מסביר ט', דרש החוק לקבל מראש את הרשאת בעל הזכויות לצורך שימוש בחומר, אך הסעיף הנוכחי מאפשר להעלות את התמונה ולשלם בדיעבד. "קרה פעם שהשתמשנו בוויזואליה מסוימת, ואחר כך התברר שמי שצילם את זה היה צלם מקצועי. הוא תבע אותנו, וסירב להצעה שלנו לשדר את החומר בעתיד עם קרדיט. זה נסגר בפשרה שבמסגרתה נדרשנו לשלם לו פיצוי משמעותי".
גם אתר וואלה נאלץ בחודש מרץ השנה לפצות ב־60 אלף שקלים צלם מקצועי, אחרי ששלוש תמונות שצילם בהפגנות בנבי־סלאח הופיעו בשבע כתבות באתר. בוואלה טענו כי לקחו את התמונות מעמודי פייסבוק בערבית, וכי שם הן פורסמו ללא שום סימן לזהות היוצר; הצלם מצידו הוכיח כי העלה את הצילומים לדף הפייסבוק שלו עם הטבעה המשויכת אליו. בוואלה ניסו להתבסס על הגנת "שימוש הוגן", משום שאתר חדשות מחויב לספק מידע בזמן אמת, ונטילת הצילומים מדפי פייסבוק היא כורח המציאות. השופט לא קיבל את הטענה הזו.
לדברי עו"ד מלכיאור, "קשה להשתמש בהגנה של סעיף 27א, בטח כשהתמונה נלקחה מציוץ ששותף ברחבי הרשת. במקרה כזה קל יחסית להגיע למקור ולבעלים. לעומת זאת, אם מדובר בסרטון שמופץ בווטסאפ בלי קרדיט ברור, סביר יותר להסתמך על הסעיף הזה בבית משפט".
ההזדמנות והמניע
כשמדברים על זכויות יוצרים, ראוי להקדיש תשומת לב מיוחדת לאופי של היוצרים ברשת – כך אומר ד"ר יובל דרור, מרצה בכיר בבית הספר לתקשורת במכללה למנהל וסוציולוג של טכנולוגיה. "יוצרים מגיעים למרחב המרשתת מכל מיני מניעים. יש שאומרים: 'לא אכפת לי אם יתייגו אותי, היצירה שלי מפורסמת כדי למצוא קהל, קדימה, תשתמשו'. אחרים אומרים: 'זו העבודה שלי, תשלם'. אלא שהמשתמשים ביצירה חושבים רק לעיתים רחוקות על היוצר שלה. זה נובע מאופי הרשת, שבנויה כמו תיבה ענקית של ממתקים, שהמשתמשים התרגלו לצרוך כאוות נפשם. גם מכיוון שזה מרחב חופשי, וגם מכיוון שהתוכן מופץ באורח חופשי, המחשבה על זכויות יוצרים בכלל לא עוברת את סף ההכרה של הרבה משתמשים".
אז אולי בגלל התפוצה הרחבה והמהירה של יצירות ברשת, לא צריך לאכוף כל כך את הנושא של זכויות יוצרים?
"זו גישה בעייתית. אם הרבה אנשים חוצים כביש באור אדום, לא נאכוף את החוק? מצד שני, צריך באמת למצוא את האיזון בין שימוש למטרות מסחריות לבין שימוש תמים. אני יכול לחשוב על מצב שבו המחוקק מרחיב את ההיתר של שימוש הוגן, אבל אי אפשר לשחרר לחלוטין מאחריות ולהגיד שכל יצירה שעולה לאינטרנט היא חופשית לשימוש. זה למעשה אומר שהתרבות היא חינם, וזו לא אמירה נכונה. חייב להיות לכך גבול, אחרת לא תהיה תרבות".
בהקשר הזה מצביע ד"ר דרור על הייחודיות של קניין רוחני דיגיטלי: "בעידן האינטרנט המשמעות של 'מקור' התאיידה, משום שהמקור וההעתק נראים אותו הדבר. לכן אם הכול יהיה חופשי וחינם, לא תהיה שום הכנסה ליוצר תרבות. ברגע שאני מוציא יצירה לרשת, היא שווה לי אפס".
חוק זכויות היוצרים, הוא אומר, צריך עוד להתפתח. בפרט דרושה הבחנה של המחוקק בין ארגון גדול למשתמש תמים ברשת החברתית, "וגם בקרב המשתמשים האזוטריים לא כולם שווים. יש כאלה שזו הפרנסה שלהם, בתור כוכבי רשת. לכן הנושא הזה בעייתי. בכלל, ליצור קניין רוחני זה עניין סבוך, ובארצות הברית מנסים להציע פתרונות. על שימוש הוגן וקניין רוחני נכתבו אלפי ספרים".
בארצות הברית אכן מתנהל שיח משפטי ער באשר לשימוש הוגן ביצירות יתומות. דו"ח משרד זכויות היוצרים האמריקני משנת 2015 ממליץ שהשימוש ביצירות כאלה ייחשב להוגן אם נעשה ניסיון לאתר את בעל הזכויות המקורי – בדומה לכוונת סעיף 27א לחוק הישראלי. זאת בעקבות פסק הדין בעניין Google books, מיזם הדיגיטציה של גוגל הסורק ספרים: בית המשפט הכיר בכך שהפעולות של הספריות שהשאילו לגוגל עותקים של היצירות לצורך הדיגיטציה, הן הוגנות.
ההמלצות המופיעות בדו"ח האמריקני הן רק המלצות; בארה"ב אין הסדר כללי בדבר יצירות יתומות. חוק חדש יחסית נוגע למוזיקה בלבד, וקובע כי מי שרוצה להשתמש ביצירה מוזיקלית יתומה – יודיע על כך לרשם זכויות יוצרים, הרשם יפרסם הודעה בנוגע ליצירה הספציפית, ואם לא יוצגו התנגדויות תוך 90 יום, השימוש יהיה מותר.
גם אם הסעיף בחוק הישראלי נועד להגן על זכויות היוצרים ולהגביר את האכיפה האזרחית על שימוש לא ראוי בתוכן גולשים – או מה שמכונה "התקבל בוואטסאפ" – התוצאה, בהרבה מקרים, מיטיבה דווקא עם כלי התקשורת. "מי שמשתמש בכיתובית של 27א לוקח סיכון מחושב", אומר עורך החדשות ט'. "ברגע שהוא מציג אותה, לכאורה הוא מפחית את הסיכון. ככל שיש לכלי התקשורת כתפיים רחבות יותר, כיסים עמוקים יותר ומערכת ייעוץ משפטי איתנה יותר, הוא מרשה לעצמו יותר לקחת את הסיכון. כלי תקשורת קטן ישתמש פחות באפשרות הזו, מכיוון שהוא לא יכול לעמוד בתביעות".
ד"ר יובל דרור: "אם יש הרבה אנשים שחוצים כביש באור אדום, לא נאכוף את החוק? צריך למצוא את האיזון בין שימוש למטרות מסחריות לבין שימוש תמים, אבל אי אפשר לשחרר לחלוטין מאחריות. חייב להיות לכך גבול, אחרת לא תהיה תרבות"
גם עידית נוריאל־גבע, מנהלת אגף הפקה בחטיבת החדשות של כאן 11, מציינת שהשימוש בסרטונים ובתמונות מהרשתות החברתיות הוא אתגר עימם הם נאלצים להתמודד. "אנחנו מקיימים הדרכות לכל העובדים כדי להבין מה הן זכויות יוצרים ברשת, מה מותר ומה אסור, כי שטף החומרים בלתי נגמר. ההנחיה שהוצאתי אומרת שאין אפשרות להשתמש בחומרים שאינם שלנו, אלא אם כן קיבלנו לכך אישור".
ובכל זאת, גם היא מודה שבסופו של דבר המערכת מנהלת סיכונים: "תמיד השאיפה היא לחפש את מי שצילם את הסרטון, אבל אם למשל היה ירי בדרום ומישהו צילם יירוט, ואַת עכשיו באוויר – הסיכוי שתמצאי בתוך 20 שניות את המקור הוא אפסי. שם מגיע שיקול הדעת, בהתייעצות עם המחלקה המשפטית שלנו. גם השימוש ב'סוּפֶּר' (הכיתובית בתחתית המסך – א"כ) של הזכויות רלוונטי רק לעשר הדקות הראשונות של המשדר. אחר כך אתה יכול להתפנות ולחפש את מקור הסרטון. לפעמים מוותרים על חומרים כאלה, ובמקרים אחרים אומרים: אני לא אהיה רלוונטי אם לא אשתמש בזה. גם זה חלק משיקול הדעת – לשאוף שאנשים יקבלו את החדשות כמו שצריך, גם אם אשלם על זה כסף בהמשך".
לדברי עו"ד מלכיאור, סעיף 27א מחזק את כוחו של הערך החדשותי בניהול הסיכונים, "כפי שכולם לוקחים סיכונים בעסקים שלהם. לאתרי החדשות ולערוצי הטלוויזיה היו הגנות כבר קודם – סעיף השימוש ההוגן עומד לצידם כשהוא מתיר לפרסם יצירות בתנאים מסוימים בשביל דיווח חדשותי – אבל הסעיף החדש מוסיף שכבת הגנה רחבה למקרים שנעשים נפוצים יותר ויותר, משום שהמצלמה נמצאת ביד של כל אחד מאיתנו".
לצד זה, נוריאל־גבע מצביעה על תופעה הפוכה: "יש מעין תעשייה קטנה של אנשים שמשתמשים בזכויות יוצרים כמקור פרנסה. יש כאלה ששולחים בכוונה סרטונים עם קרדיטים לא נכונים, כדי שערוצי החדשות ישדרו אותם ואז יהיה אפשר לתבוע ולקבל פיצוי. אני יכולה לומר שזו תופעה ידועה. אנשים הבינו שזו נקודת תורפה גדולה של התקשורת".
במשרד המשפטים מאמינים שהם אכן היו יכולים לנסח חוק טוב בהרבה, אילו ניתן להם יותר זמן. בוועדת הכלכלה אמרו בשעתו למשפטנים "עכשיו או בכלל לא" – או שייחקק כעת הסעיף הלוקה בחסר, ובהמשך הדרך הוא ישופר, או שהתיקון לא יתקבל כלל בכנסת ה־20. במשרד המשפטים העדיפו להתחיל בתהליך ולשפר את החקיקה בכנסות הבאות, אך לא צפו את שנת הבחירות הסוערת שעיכבה את הפעילות הפרלמנטרית. "יכול מאוד להיות שהיום זה הפך לעלה תאנה בערוצי החדשות", אומר לנו מקור במשרד. "האם העובדה שהסעיף הזה מופיע ככיתובית לכמה שניות על המסך, נותנת אפשרות אמיתית לבעלי הזכויות לדעת על השימוש בחומר שלהם? יכול להיות שבית המשפט יקבע שהשימוש שעושים הערוצים בכלי הזה הוא לא סביר".
ט', עורך חדשות בערוץ טלוויזיה: "פעם השתמשנו בוויזואליה מסוימת, והתברר בדיעבד שמי שצילם את זה היה צלם מקצועי. הוא תבע אותנו. הצענו לשדר את החומר בעתיד עם קרדיט, והוא לא הסכים. זה נסגר בסופו של דבר בפשרה והוא קיבל פיצוי"
אף שאין עדיין פסיקה לגבי השימוש הסביר בסעיף 27א, פתרון אחר כבר הונח על השולחן: באשכול הקניין הרוחני במשרד המשפטים פנו לאפוטרופוס הכללי בהצעה ליצור "מאגר שימושים" של יצירות יתומות, דומה לזה שמופעל בארצות הברית לגבי יצירות מוזיקליות. באופן זה, כל מי שהעלה סרטון או תמונה לרשת יוכל לבדוק אם נעשה בה שימוש בלי קרדיט או הרשאה, ובהתאם לפנות למשתמשים המופיעים במאגר ולקבל פיצוי. בדיונים בוועדת הכלכלה נציגי האפוטרופוס הכללי לא הביעו נכונות ליצור מאגר כזה, וטענו כי הדבר מורכב מאוד וכרוך בעלויות גבוהות.
הפער שנוצר עם כניסת החוק לתוקף בשנה שעברה ממתין לפרשנות בית המשפט, ומותיר אותנו עם שתי מסקנות. הראשונה: בפעם הבאה שאתם מעלים לרשת תמונה או סרטון, כדאי להטביע בהם את השם שלכם; ככה תהיו בטוחים שכולם יודעים מיהו יוצר החומר, ותוכלו להתמקח על השימוש. ומסקנה שנייה: גם אם לא תעשו זאת, עדיין יש לכם סיכוי לקבל פיצוי גבוה, כל עוד קיימת הלקונה בחוק.
