כך אפשר לנצח בקרבות המשפטיים ביהודה ושומרון

החלטתה המתוקשרת של חברת בן אנד ג'ריס להחרים את יהודה ושומרון ולנתק את קשריה עם הזכיין הישראלי גררה לא מעט יוזמות של ענישה וחרם נגדי. היו שקראו להימנע מרכישת כל המוצרים של תאגיד יוניליוור, בעליה של ענקית הגלידות; אחרים קראו לארגון הרבנים OU להסיר את חותמת הכשרות שלו מהדליים המוכרים; רשתות מרכולים בארה"ב הכריזו שיסלקו את הגלידה הפופולרית ממדפיהם. לצד כל אלו צצה גם יוזמה שמטרתה לעקוץ את המחרימים מכיוון בלתי צפוי: ארגון שורת הדין, בראשות עו"ד ניצנה דרשן־לייטנר, הודיע שהגיש לרשם החברות בארץ בקשה לרישום חברה שתיקרא "גלידת בן אנד ג'ריס ביהודה ושומרון". החברה הזו, נאמר, תייצר גלידות "בטעמים ציוניים" ותשווק אותן בחבלי הארץ המוחרמים.

גם האוזן הלא־משפטנית תזהה מיד את הבעיה: איך אפשר להשתמש בשמה של חברה קיימת בלי להיחשף לתביעה? מתברר שאפשר: לפי החוק האמריקני, ציינה דרשן־לייטנר, כשבעלי מותג מודיעים שאין בכוונתם להפעיל את המותג שלהם באזור מסוים, הם מאבדים את זכותם על הסימן המסחרי בו. "מכאן שאין ביכולתה של יוניליוור עוד לאכוף את הסימן המסחרי שלה ביהודה ושומרון. כל מי שיפסיק למכור את מוצריו בישראל, יגלה שנשתלט על הסימנים המסחריים והזכויות שלו", כתבה עורכת הדין.

לכאורה נמצאה דרך להעניש, ולו במקצת, גופים מסחריים שמחרימים את ישראל או את חלק מאזרחיה. אלא שד"ר חגי ויניצקי, שחוקר את הדין המיוחד ביהודה ושומרון, זיהה פרצה חמורה בתוכנית: לרישום ברשם החברות הישראלי אין שום משמעות ליהודה ושומרון; כדי ש"סימן המסחר" של החברה החדשה יהיה תקף בכל מקום מעבר לקו הירוק, יש לפנות לרשם החברות ברמאללה. "יש דרכי פעולה מעשיות אחרות שאפשר לנקוט", מסביר ויניצקי, מרצה במרכז האקדמי "שערי מדע ומשפט" ובאוניברסיטה העברית. "צריך לבדוק אם קיים סימן מסחר לבן אנד ג'ריס ברמאללה, ומפה לגזור את דרכי המאבק".

ד"ר חגי ויניצקי: "הדין ביו"ש ארכאי ברובו. חוק המקרקעין העיקרי הוא חוק עות'מאני משנת 1858, וחלק מהדינים מתייחסים ליחידת מרחק שנמדדת לפי צעקה מהכפר. אלה המושגים שהדין ביו"ש מתנהל לפיהם. יש פה שיטת משפט שמוכרת רק למעט מאוד משפטנים"

מעבר לכך, מציע ויניצקי, אפשר להפעיל מול החברה האמריקנית כלי נשק משפטי אחר, ולהגיש נגדה תביעה ייצוגית; הוא עצמו כבר היה שותף בעבר למהלך כזה נגד גוף מסחרי שהחרים את היישובים היהודיים ביהודה ושומרון. אז הייתה זו חברת Airbnb, ש"מתווכת" בין נופשים לבעלי יחידות דיור או משכירי דירות לטווח קצר. לפני כשלוש שנים החליטה החברה למחוק מהאתר שלה 200 בתים וחדרים להשכרה הממוקמים ביהודה ושומרון, אך חזרה בה בעקבות ההליכים המשפטיים שנפתחו נגדה.

השתלשלות האירועים סביב חרם הגלידות והדרת הדירות יכולה להמחיש עד כמה סוגיית המעמד המשפטי של יהודה ושומרון כרוכה בחיי היומיום של התושבים היהודים שם, ושל הישראלים בכלל. לפרצה שוויניצקי הצביע עליה, למשל, יש גם צד שני: "בגלל המצב האנומלי הקיים, יכולות לקום ביו"ש חברות או חנויות שיפרו באופן מובהק קניין רוחני ישראלי – והכלים המשפטים בישראל לא יוכלו לשמש כדי להיאבק בהן", הוא מסביר.

האנומליה המשפטית שהוא מצביע עליה שוררת בשטח כבר 54 שנים. על כל אזרח של מדינת ישראל חל הדין הישראלי, אך ביהודה ושומרון החוקים האלה אינם תקפים ברובם הגדול, לא לתושבים היהודים ובוודאי לא לפלסטינים. בהיעדר ריבונות ישראלית, משמשים בערבוביה חוקים ישראליים שהוחלו במיוחד לצד חקיקה ירדנית, מנדטורית ועות'מאנית. הרשות המחוקקת הרשמית אינה אלא המפקד הצבאי של האזור, ובית המשפט מקבל לידיו סמכויות של מחוקק. יותר מחצי מיליון אזרחים ישראלים מושפעים ישירות מכל אלה, אך רובם המוחץ אינם מודעים לפסיקות ולכוחות המתנגשים סביבם. לכותרות מגיעות לעיתים ההחלטות הנוגעות לבעלות על קרקעות – ומפעם לפעם הן מובילות לפינוי תושבים ישראלים ולהרס בתים – אך לפתח בתי המשפט מונחים אלפי מקרים נוספים שקשורים בכל תחומי החיים ביהודה ושומרון: עבודה, איכות הסביבה, מסחר, משכנתאות, תאונות דרכים ועוד. ככל שהמפגש בין שתי האוכלוסיות, הישראלית והערבית, נעשה אינטנסיבי יותר, כך גם השאלות המשפטיות הולכות ומסתבכות.

את הסבך הזה ד"ר חגי ויניצקי ועו"ד ד"ר הראל ארנון מנסים להתיר, או לפחות למפות, בסדרת ספרים המוקדשת לדיני יהודה ושומרון. לפני שש שנים ראה אור הספר הראשון בסדרה, שהוקדש לדיני מקרקעין, ולפני כשבועיים יצא הספר השני, "משפט מסחרי ביהודה ושומרון". סדרת הספרים יוצאת בהוצאת מכון המחקר "מרכז אדם ואדמה" לציונות, משפט וחברה מבית תנועת רגבים, שהוקם בעקבות חשיבותה של הזירה המשפטית במאבק על עתיד ההתיישבות ביהודה ושומרון. הספר הוא אסופת מאמרים מאת משפטנים – ובהם גם ויניצקי וארנון עצמם – שמתמודדים עם המורכבות הרבה של תיקים שגרתיים לכאורה, שהופכים נפיצים ובלתי צפויים בגלל זיקתם ליהודה ושומרון. "מאז מלחמת ששת הימים העיסוק המשפטי נעשה באופן נקודתי, טיפין־טיפין ובאופן של טלאי על טלאי", אמר פרופ' אביעד הכהן באירוע ההשקה. "בפעם הראשונה יש עיסוק סדור ומעמיק בדיני יהודה ושומרון על ידי מומחי משפט מהשורה הראשונה, שמוביל תמורות בשיח המשפטי". פרופ'  הכהן רמז לכך שמאמרי הספר הראשון כבר מצוטטים בפסקי דין של בית המשפט העליון.

"החיים חזקים מהכול", אומר עו"ד הראל ארנון. "ישראלים ופלסטינים עובדים יחד באותו מקומות, נוסעים באותם כבישים, מעסיקים אלה את אלה בבנייה ובגינון. יש מערכת חיים משותפת שמייצרת בעיות משפטיות, בין שהמצב הפוליטי רצוי ובין שאינו רצוי. למערכת הזו צריך לתת מענה. בסופו של דבר, הסדרת החיים ביהודה ושומרון תבוא דרך החיכוך בין שתי האוכלוסיות, שהוא על פי רוב עסקי־אזרחי. כשישראלי בונה בית ומעסיק קבלן ערבי שמשתמש בקבלני־משנה שחלקם ישראלים – המציאות היא שכל הצדדים קשורים יחד באותו פרויקט, וקיימת מערכת חוזית אחת שעוטפת אותו. זה קורה כל הזמן, ומטבע הדברים יש צורך בפתרונות והסדרה לפערים המשפטיים.

"כותבי המאמרים מודים שהפתרונות שהם מציעים אינם מושלמים, אבל יש בהם מענה למערכת החיים המשותפים שאינם מוסדרים. החוט ששוזר בין כל המאמרים הוא המסקנה שצריכה להיות יותר יוזמה חקיקתית – בכנסת או במנהל האזרחי – שתסדיר את החיים בינינו. האשליה שאפשר להקפיא את הזמן מלכת ולהיצמד לחקיקה ירדנית היסטורית ושהכול יהיה בסדר מתנפצת שוב ושוב אל קרקע המציאות".

"הדין שחל באזור ארכאי ברובו", אומר ויניצקי. "למשל, חוק המקרקעין המרכזי הוא חוק עות'מאני משנת 1858, וחלק מהדינים מתייחסים ליחידת מרחק שנמדדת לפי צעקה מהכפר. אלה המושגים שהדין ביו"ש מתנהל לפיהם היום. יש פה שיטת משפט שמוכרת רק למעט מאוד משפטנים. לא הגיוני שלאנשים המתגוררים באזור הזה לא יהיה מושג מה הדין התקף בו. את החוקים הישראליים והפסיקה את יכולה למצוא באופן מסודר באתרים הממשלתיים, אבל אי אפשר למצוא בקלות את החקיקה הנוהגת ביהודה ושומרון. לכן 'מרכז אדם ואדמה' מבית תנועת רגבים ואנחנו לקחנו על עצמנו להנגיש למשפטן הישראלי, ולכל מי שאמור להתעניין, את הדין שחל היום ביו"ש".

ד"ר הראל ארנון: "אחת הבעיות המרכזיות של אנשי אקדמיה היא התחושה שהכול כבר נאמר ונכתב – והנה כאן יש שדה לא חרוש. היינו מצפים שאקדמאים רבים יעסקו בסוגיות האלה, אך לצערי לא כך קרה. לכן מצאנו את עצמנו עושים את זה, ורק התחלנו לגרד את פני השטח"

חופש אקדמי מוגבל

באופן פרדוקסלי, עורכי סדרת הספרים מקווים שלא ייעשה בה שימוש. שניהם תושבי יהודה ושומרון – ויניצקי גר באלקנה, ארנון באלעזר – ושניהם היו רוצים לראות את החלת החוק הישראלי ביו"ש, שתהפוך את הסוגיות הנידונות לנחלת העבר.

"כשעל הפרק עמדה 'תוכנית המאה', שכללה החלת ריבונות ישראלית על 30 אחוז משטחי C, עלתה השאלה מה יהיה דינו של הספר הזה, שכבר היה אז בשלבי הורדה לדפוס", מספר ויניצקי. "זה לא שהוא יהפוך מיד לבלתי רלוונטי; במשפט פוסקים לפי הדין שהיה תקף בעת האירוע. כלומר, גם אילו יצאה תוכנית המאה לפועל, בעשור הקרוב עדיין היו מגיעים לבית המשפט מקרים שהתרחשו לפני החלת הדין הישראלי, והם היו נידונים על פי הנהוג כיום ביהודה ושומרון. אבל מספר המקרים האלו היה פוחת עם הזמן".

הרקורד של ויניצקי וארנון שזור בכמה מהקרבות המשפטיים הגדולים הקשורים ביהודה ושומרון בשנים האחרונות. עו"ד ארנון (49), נשוי ואב לשישה, למד משפטים באוניברסיטת בר־אילן, התמחה אצל השופט אהרן ברק, וקיבל דוקטורט מאוניברסיטת הרווארד. ב־2008 פרסם בארה"ב ספר העוסק במשאלי עם. כעורך דין הוא עוסק בליטיגציה מנהלית אזרחית, ובימים אלה הוא מייצג את היישוב מצפה־כרמים, הנמצא בסכנת פינוי: בית המשפט העליון קבע שיש להרוס את בתיו, ובעוד חודש יתקיים דיון נוסף ומכריע. ארנון גם ייצג את הממשלה בעתירות נגד חוק ההסדרה וכן בדיונים על עמונה ושכונת נתיב־האבות בגוש עציון. הוא גם היה עורך הדין של תושבי גוש אדומים במאבקם נגד הקמת משרפת פסולת סמוך ליישוביהם, שהוכתר לאחרונה בהצלחה.

ויניצקי (50), גם הוא נשוי ואב לשישה, כתב במשך השנים סדרת מאמרים וניירות עמדה בסוגיות הקשורות ליהודה ושומרון, ורבים מהם התפרסמו בכתבי עת בארץ ובארה"ב. במשך שלוש שנים הוא היה חבר "ועדת ההסדרה" שהוקמה ב־2015 בדחיפת שרת המשפטים דאז, איילת שקד. לאחרונה ייצג את היישוב אביתר מול המנהל האזרחי, בהליך שהוביל למתווה מוסכם – פינוי התושבים באופן זמני, תוך השארת הבתים על תילם. מלבד זאת, כראש "מכון בגין למשפט וציונות" היה ויניצקי מעורב עמוקות בניסוח חוק יסוד הלאום ובדיונים סביבו.

סדרת הספרים שעורכים השניים נותנת במה אקדמית לתחום שלא זכה כמעט להתייחסות מעמיקה עד היום. "בנושא של דיני מקרקעין ביהודה ושומרון – אזור שנעשות בו הרבה מאוד עסקאות – הייתה מעט מאוד כתיבה אקדמית", אומר ויניצקי. "כשנכנסנו לתחום הקניין הרוחני ביהודה ושומרון, ראינו שגם בו המצב דומה. היה ספר משנת 1980, אבל בטווח של ארבעים שנה הרבה דברים השתנו. בספר השני שלנו אנחנו מביאים גם מאמרים על סוגי תאגידים שלא נכתב עליהם מעולם בהקשר הזה – חברות, שותפויות, עמותות ואגודות שיתופיות. רוב היישובים הם אגודות שיתופיות, ולכן הדיון הזה משפיע ישירות על רוב התושבים היהודים ביהודה ושומרון".

אף שהנטייה הפוליטית של שני העורכים אינה מוטלת בספק, עו"ד ארנון מדגיש ש"כל מי שמטפל בסוגיות משפטיות באיו"ש, בלי קשר לעמדה הפוליטית שלו, יכול להיזקק לספר הזה". בין הכותבים אפשר למצוא גם משפטנים המזוהים עם עמדות שמאל או נחשבים לניטרליים; הרשימה המגוונת כוללת את פרופ' רונה שוז מהמרכז האקדמי שערי משפט, עו"ד יזהר רגב, ד"ר אודליה מינס מהקריה האקדמית אונו ושופט בית הדין האזורי לעבודה בבאר־שבע צבי פרנקל. גם בספר הראשון שולבו מאמרים של משפטנים בכירים שמייצגים קשת פוליטית רחבה, ובהם פרופ' טליה איינהורן ועו"ד דניאל רייזנר. "אלו מאמרים שהיה להם קשה מאוד לקבל במה אחרת. לא בכל מקום יש חופש אקדמי", אומר ויניצקי.

ארנון: "אחת הבעיות העיקריות של אנשי אקדמיה היא התחושה שהכול כבר נאמר ונכתב לפניהם – והנה כאן יש שדה לא חרוש. היינו מצפים לראות אקדמאים רבים שעוסקים בדבר הזה, אך לצערי לא כך קרה. לכן מצאנו את עצמנו עושים את זה, ויש עוד הרבה עבודה. רק התחלנו לגרד את פני השטח".

ברירה ומחדל

פריחת העסקים והתעשייה ביהודה ושומרון בשנים האחרונות אומנם משפיעה לטובה על חיי התושבים, אבל גם כאן – לפתח חטאת רובץ. "נניח שיש מפעל ישראלי שמעסיק פלסטינים, האם יחולו שם דיני העבודה הישראליים, ובכלל זה ההטבות הסוציאליות שהם מבטיחים?", שואל ויניצקי. "זו שאלה מעשית שכל בעל מפעל ביהודה ושומרון – ויש לא מעט כאלה – אמור להיתקל בה".

אחד האירועים המכוננים בהליכים המשפטיים בין ישראלים לפלסטינים היה תאונת עבודה מצערת שהתרחשה בשנת 2003. פלסטינית תושבת קלקיליה, העובדת בחברת "ינון ייצור ושיווק מוצרי מזון בע"מ" באלפי־מנשה, הכניסה את ידה במהלך העבודה למכונת הבצק – והיד נקטעה. לא היה ספק בדבר רשלנות המעסיק; המחלוקת העיקרית בתיק נגעה לגובה הפיצויים שתקבל העובדת. בית המשפט המחוזי בירושלים החיל על המקרה את הדין הישראלי, ופסק לה סכום של 1.4 מיליוני שקלים. החברה בעלת המפעל ערערה לבית המשפט העליון, וטענה שהדין הירדני הוא הרלוונטי בתיק הזה, בהיותו הדין המקומי ביהודה ושומרון. המשמעות הייתה שהעובדת תקבל פיצוי בסך 187,200 שקלים בלבד. בית המשפט נדרש להכריע בין שתי האפשרויות הרחוקות זו מזו, ולפתור את השאלה: איזה דין חל על תושבת הרשות הפלסטינית, שהועסקה בידי מעסיק ישראלי, בתחומי יישוב ישראלי שהריבונות הישראלית לא הוחלה עליו, ומכוח השלטון הצבאי חלים עליו דינים שאינם הדין הישראלי?

בשפה המשפטית, סוגיה מעין זו נקראת "ברירת דין": על האירוע עשויים לחול דינים שונים הסותרים זה את זה, ובית המשפט צריך לברור את הדין המתאים. העובדת מקלקיליה, כך נפסק בבית המשפט העליון, אמורה לקבל מענה מהדין המקומי במקום התרחשות העוולה – ובמקרה הזה, הדין הירדני. עם זאת קבע בית המשפט כי ראוי לקבוע חריג של "צדק": "החריג זועק ליישום", כתב השופט אליעזר ריבלין. "אין מקום להחיל על תאונת עבודה שאירעה בשל התרשלותו של מעביד ישראלי, במפעל בבעלות ישראלית, הממוקם בשטחו של יישוב ישראלי בגדה המערבית, את הדין הירדני – אף אם הנפגע או הנפגעת הם תושבים פלסטינאים".

כך נכנס ללקסיקון המשפטי המושג "הלכת ינון", לאמור: השיקול הבסיסי בברירת דין בנזיקין הוא מקום התרחשות הנזק, אך יש גם מקרים שיוחרגו מהכלל הזה. הפרשה שבה ועולה כל אימת שלבתי המשפט מגיעים תיקי תאונות דרכים שישראלים ופלסטינים מעורבים בהן יחד – מציאות שכיחה למדי בכבישי יהודה ושומרון. כלפי הישראלים חל הדין הישראלי, בהתאם לחוק פיצוי לנפגעי תאונות דרכים (פלת"ד); באשר לפלסטינים, השופטים נשענים על הלכת ינון ופוסקים לפי מקום התאונה, אך מעלים גם את השאלה אם להחיל את ה"חריג". "התוצאה היא שיש דין אחד לנפגעים ישראלים ודין אחר לפלסטינים", כותב עו"ד יזהר רגב במאמר שפורסם בספר החדש. בפסיקת בית המשפט, ממשיך רגב, התגבשה נוסחה: "נפגעים ישראלים יפוצו על פי החוק הישראלי, גם אם התאונה קרתה בשטחי הרשות הפלסטינית. נפגעים פלסטינים יפוצו לפי הדין הפלסטיני הקובע תקרת פיצויים נמוכה משמעותית, גם אם נפגעו מרכב ישראלי".

"גם תחום השעבודים והמשכנתאות הופך למורכב במיוחד ביהודה ושומרון", אומר ויניצקי. "הבנקים בעצמם פונים אליי בשאלות על הדין באזור לגבי משכנתא. עקרונית יש לפעול לפי המשפט הישראלי, אבל בהרבה סוגיות אין תשובה ברורה. נדרשות לכך שנים של מחקר משפטי".

פסק דין ששווה אלף בתים

ויניצקי וארנון הם חלק מתופעה שכבר נתפסת בימין כמהפכה בהתהוות. כתגובת נגד לפינויים ולפסקי הדין שהפכו יישובים שלמים לפורעי חוק צמחו ביהודה ושומרון משפטנים המומחים לאזור, במשרד המשפטים התחוללו תמורות, ועמותות ופורומים משפטיים ימניים זכו לפריחה. על אף כל אלה, קשה לומר שבשטח נרשם שינוי מגמה. פסקי הדין הם אותם פסקי דין, וגם כששופטי בית המשפט העליון מודים שנמצאה נוסחה חוקית שיכולה להכשיר יישובים ושכונות – הם מחליטים לא ליישם את הפתרון הזה במקרה קלאסי כמו מצפה־כרמים.

קיצור תולדות המצפה: בתחילה הוקם היישוב מדרום לכוכב־השחר, ובשנת 1999, במסגרת "הסכם המאחזים" בין הממשלה למתיישבים, הוא הועתק מזרחה, לשטח שנחשב אז לאדמות מדינה. 12 שנים אחר כך הוגשו עתירות לבג"ץ בטענה ששתי חלקות שניתנו ליישוב הן בבעלות פרטית של פלסטינים. לצורך בירור הבעלות הועבר התיק לבית המשפט המחוזי בירושלים.

ד"ר הראל ארנון: "אם שכן שלי בצד השני של הקו הירוק נהנה מרפורמת הפרגולות ואני לא, זו אפליה. אזרח ישראלי הוא שותף מלא לחקיקה של הכנסת, הפלסטינים שותפים להליכים ברש"פ, אבל לישראלי שמתגורר ביהודה ושומרון אין יד ורגל בהליכי החקיקה שנוגעים אליו – כי הם נכתבים בידי הייעוץ המשפטי של המנהל האזרחי"

"נתנו פייט משפטי וזכינו להצלחה אדירה", אומר ארנון, שכאמור מייצג את תושבי מצפה־כרמים. "בית המשפט המחוזי הוציא פסק דין שלא היה כמוהו מעולם. בפעם הראשונה הפעילו את סעיף 5 לצו בדבר רכוש ממשלתי". הצו האמור קובע שעסקה שנעשתה בתום לב בין הממונה על הרכוש הממשלתי ובין אדם אחר, בנכס שהממונה חשבו לרכוש ממשלתי – לא תיפסל אלא תעמוד בתוקפה גם אם יוכח שהנכס היה למעשה פרטי. בהתאם לכך הוכיחו התושבים היהודים בבית המשפט שהעסקה בינם ובין המדינה נעשתה בתום לב. "הבאנו לדוכן העדים את בוגי יעלון, אלוף פיקוד המרכז בעת העתקת היישוב, ואת הממונה על הרכוש הנטוש משנות השמונים. נלחמנו בכלים משפטיים, ושכנענו", אומר ארנון.

אלא שבדיון בבג"ץ קבעו השופטים חיות ומלצר כי רשויות המדינה לא פעלו בתום לב, ולכן יש להפוך את החלטת המחוזי. בפסק דינם הם הורו למדינה לפנות 27 משפחות בתוך שלוש שנים, ולהסדיר להן פתרונות מגורים. רק השופט ניל הנדל, בדעת מיעוט, צידד בהחלת סעיף 5 על המקרה. בפסק הדין, אגב, צוטט מאמר של ויניצקי שהתפרסם בספר הראשון ועסק ב"תקנת השוק" – כלל שמאפשר להכשיר עסקאות בדיעבד. המילה האחרונה טרם נאמרה, וכאמור בעוד כחודש יתקיים בבג"ץ דיון נוסף. "שני שופטים חושבים בניגוד לשני שופטים אחרים (הנדל ושופט המחוזי ארנון דראל – א"כ), אבל זה לא יכול לגרוע מההצלחה", אומר ארנון. "העובדה שהגענו עד לשם היא הישג בפני עצמו".

"פסק הדין של מצפה־כרמים רואה את סעיף 5 כתקנת שוק", מסביר ויניצקי את תחושת ההצלחה – לאחר שהיועמ"ש אביחי מנדלבליט אימץ את חוות הדעת שכתב בנושא, וגם בג"ץ אישר אותה עקרונית. "זה כשלעצמו חשוב לעוד אלף בתים אחרים, מעבר למצפה־כרמים".

גם בפרשת היישוב אביתר, עבודה משפטית מאומצת הולידה מתווה שכמוהו לא נראה זה זמן רב. "במקרה הזה הוכחנו שיש אכיפה בררנית מטורפת נגד ההתיישבות הישראלית", מסביר ויניצקי. "בשטחי C יש 800 מאחזים פלסטיניים בלתי חוקיים – פי עשרה ממספר המאחזים הישראליים הבלתי חוקיים. על כל בית ישראלי שנבנה ללא היתר יש ארבעים בתים פלסטיניים כאלה, אבל נגדם לא נוקטים הליכים כמעט. צו התיחום של אביתר היה הצו ה־16 מסוגו נגד התיישבות ישראלית (צו תיחום חוסך הוצאת צו פינוי לכל מבנה ומבנה, ומאפשר למפקד הצבאי להכריז "שטח מתוחם" בכל שטח שמצוי בו מבנה לא מורשה, כהקדמה לפינוי גורף – א"כ). לפלסטינים הוציאו עד היום רק שני צווי תיחום, וגם הם בוטלו. מה שחשוב בסיפור של אביתר הוא שרבים הבינו שיש פה עוול שזועק לשמיים. זו קרקע מדינה, לא קרקע פרטית".

השלמת המתווה שיהפוך את אביתר ליישוב קבע, מודה ויניצקי, יכולה להימשך זמן רב. "מצד שני, אם באמת יוכח שזו אדמת מדינה, יוקם יישוב בעל חשיבות לאומית בנקודה אסטרטגית על כביש חמש". כעת עסוק ויניצקי בכתיבת תשובה לעתירתם של תשעה פלסטינים, שטוענים שיש להם זכויות בעלות בקרקע. "הם לא מוכיחים שום זכויות בשטח הזה. בכל מקרה, המתווה אומר שיבדקו את הבעלות ב'סקר קרקעות', ומה שיתגלה כקרקע פרטית – לא יבנו עליו".

מדוע למרות כל הפעולות בזירה המשפטית והפתרונות שנמצאים, עדיין רואים פסקי דין מהסוג של מצפה־כרמים, ומפנים בתים או יישובים שלמים?

"כי הדברים נתקעים במערכות", מאשים ויניצקי. "כשהייתי חבר בוועדת ההסדרה, העלינו המון הצעות. חלקן התקבלו משפטית, אבל מערכות הממשלה צריכות להזיז את הדברים. אם ניקח לדוגמה את תקנת השוק – היועמ"ש מנדלבליט רצה להחיל אותה ופרסם סיכום דיון שאומר זאת, אבל כדי שהדבר יקרה במציאות צריך שיתוף פעולה של יועמ"ש איו"ש ושיתוף פעולה בין משרד המשפטים למשרד הביטחון. כשזה תלוי בכל הגורמים הללו, התהליכים פחות מתקדמים. זה לא חוק שהח"כים קובעים, ואפשר לשכנע אותם להצביע לכאן או לכאן. יש הרבה חסמים".

לצד זאת, ויניצקי סבור שהמהפכה בדרך: "בתחום האקדמי יש פריצה. בתחום המשפטי, תשובות המדינה לבג"ץ השתנו. מעבר לזה, מהפכות לא מתרחשות ביום אחד, מה גם שצריך יותר אנשים שיעסקו בתחומים האלה. אם תהיה יותר ספרות מומחים בנושא, בתי המשפט יסתמכו עליה יותר".

ארנון: "אני מאמין שכשיש לך טיעון משפטי חזק, לא צריך שום דבר מעבר לכך. לא עשו את זה מספיק עד היום. ניסו להפוך הכול לפוליטי, אבל בזירה המשפטית אתה חייב לפעול לפי הכללים המשפטיים, ולעשות את זה ברמה הכי גבוהה שאפשר.

"מנקודת המבט האישית שלי, אני כן מונה הישגים. אני חושב שהפעילות בוועדת ההסדרה וגולת הכותרת שלה – תקנת השוק – הן סיפור הצלחה. היועמ"ש שוכנע שאפשר לאמץ אותה ביהודה ושומרון, ואחר כך כשאנשים כמוני מפעילים את זה בבתי המשפט, יש לנו בסיס טוב להסתמך עליו. גם התובענה הייצוגית נגד Airbnb הייתה נדבך חשוב ומוצלח. הכתיבה שלנו נותנת תשתית להרבה מאוד משפטנים, שיכולים להשתמש בה הלאה".

כשהזמני הוא הקבוע

כשאני שואלת את השניים אם הערפל המשפטי ביו"ש גורם עוול ליהודים החיים שם, או שמא הוא מאפשר לכל צד למצוא פרצות שישרתו אותו, התשובה שלהם חד־משמעית: "ברגע שאנחנו משלמים מיסים ומשרתים בצבא, אבל מערכת המשפט שלנו ארכאית – אנחנו אזרחים מופלים", אומר ויניצקי.

ארנון מוסיף: "אם שכן שלי בצד השני של הקו הירוק נהנה מרפורמת הפרגולות ואני לא, זו אפליה. אזרח ישראלי הוא שותף מלא לחקיקה שהכנסת קובעת לגביו: ההליכים פומביים, והוא יכול להסתייג מהם באמצעות נציגיו. גם הפלסטינים חיים על פי החקיקה שלהם ברש"פ והם שותפים בהליכים שלה. לעומת זאת, לאזרח ישראלי שמתגורר ביהודה ושומרון אין יד ורגל בהליכי החקיקה המרכזיים שנוגעים אליו – כי הם נכתבים בידי הייעוץ המשפטי של המנהל האזרחי. זה לא נורמלי. אף אחד לא חשב שהמציאות הזו תימשך כל כך הרבה שנים. האמינו שזה מצב זמני, אבל בישראל הזמני הוא הקבוע. לכן הצורך בכניסה לזירה המשפטית והחוקתית עולה מהשטח".

לסיום מצביעים השניים על סוגיה נוספת שתשפיע ישירות על חיי יהודים רבים ביו"ש, אך גם היא חולפת מתחת לרדאר. "בעוד שבועות אחדים מתחילה שנת השמיטה", מזכיר ויניצקי. "בישראל כולם מכירים את הפתרון שניתן לחקלאים – היתר המכירה שבמסגרתו מוכרים את הקרקעות לגוי. כדי שהיתר המכירה יתפוס הלכתית הוא צריך להיות גם תקף משפטית, לכן הרב חיים דרוקמן, כשהיה חבר כנסת, העביר חוק שאומר שבכל שנת שמיטה אפשר להעביר בעלות בקרקעות בלי רישום. אלא שבשנת השמיטה הקודמת גיליתי שאין חוק כזה ביו"ש. ההסדר של היתר המכירה חל אומנם גם על החקלאות ביו"ש, אבל דה־פקטו אין לו בסיס משפטי כי החוק הישראלי לא תקף שם, וייתכן שיש לזה השפעה הלכתית".

ד"ר חגי ויניצקי: "במקרה של אביתר הוכחנו שיש אכיפה בררנית מטורפת נגד ההתיישבות הישראלית. מה שחשוב בסיפור הוא שרבים הבינו שיש פה עוול שזועק לשמיים. השלמת המתווה יכולה להימשך זמן רב, אבל אם יוכח שזו אדמת מדינה, יוקם יישוב בעל חשיבות לאומית, בנקודה אסטרטגית על כביש חמש"

ומה יכול להיות הפתרון?

"הוצאת צו שאומר שכמו בישראל, גם ביו"ש אפשר יהיה להעביר בעלות בלי רישום. המנהל האזרחי ייתן פטור מההליכים הרגילים, כדי שיוכלו לעשות את העסקאות הללו ויהיה להן תוקף משפטי. מאז השמיטה הקודמת זה היה בקנה, ולא עשו עם זה שום דבר", מלין ויניצקי. כעת הוא מלווה מקרוב את הפינג־פונג בין משרד הביטחון לרבנות הראשית החותר לפרסום צו כזה – "ובמי אנחנו תלויים? בעורך דין, ביועמ"ש איו"ש, שלמאות אלפי התושבים ביהודה ושומרון אין שום אינטראקציה איתו".

"המשק של יותר מחצי מיליון איש מנוהל בידי פקידים במנהל האזרחי או חיילים שהניסיון והבגרות שלהם לא משתווים לאלה של מקביליהם בשטחי ישראל הריבונית", מוסיף ארנון. "שוב ושוב אנחנו מגיעים למסקנה שלא משנה במי יבחרו תושבי יו"ש – ראש הממשלה שלהם הוא אלוף בצה"ל".

"הלוואי שזה היה האלוף", מתקן ויניצקי. "זה מי שנותן ייעוץ משפטי לאלוף".

ופה, לדבריהם, שורש הבעיה: כל עוד ישראל נמנעת מהחלת ריבונות ביו"ש, היא משאירה את מלאכת החקיקה בידי הייעוץ המשפטי ובידי השופטים, שפוסקים לפי פרשנותם. לנוכח המציאות הידועה, שבה הזמני הוא הקבוע, לא נותר לימין אלא להעביר את מאבקיו לשדה הזה. "ככל שהעיסוק בתחומים הללו יגבר, ממילא המערכת המשפטית תיאלץ לתת פתרונות", מסכם ארנון. "אין לי ספק שהפעולות בזירה המשפטית יישאו פרי, אבל זה לוקח זמן".

לתגובות: dyokan@makorrishon.co.il