קארל פון־קלאוזביץ, אבי ההגות הצבאית המודרנית, כתב פעם שבמלחמה, “טעויות הנובעות מטוב לב הן אולי המסוכנות ביותר“. חשבתי על המשפט הזה כאשר שמעתי פעם נוספת את אלו שזועקים על אסון הומניטארי בעזה, בעוד גופותיהם של הטבוחים בבארי, ניר־עוז וכפר־עזה טרם הספיקו להתקרר. הם טענו שישראל מפרה את החוק הבינלאומי כשהיא “מענישה קולקטיבית“ את העזתים בגין מעשיו של חמאס. אכן, אירועי המלחמה הנוכחית מעלים שוב בעיית עומק: האופן שבו ארגוני טרור רצחניים כמו חמאס משתמשים בחוק הבינלאומי כמגן להסתתר מאחוריו, אך בלי להיות מחוייבים אליו כהוא זה. כמה פעמים חשקתם שיניים כאשר ראיתם דוברים פרו פלסטינים שונים טוענים ב־CNN באנגלית רהוטה שישראל מבצעת פשעי מלחמה כאשר ניסתה להגיב לטילים של חמאס בכל אחד מהסבבים מול עזה (טענות שמופיעות גם במסמכים משפטיים רשמיים כדוגמת דו“ח גולדסטון)? לישראל, כמובן, יש משפטנים משלה שמשיבים מלחמה, אולם אויביה, ותומכיהם, משכילים להשתמש בחוק הבינלאומי כדי לבלום את השור בדישו בכל פעם שחמאס נמצא בסכנה, ואף להטריד את המדינה באמצעות חקירות בבית הדין הבינלאומי בהאג. בניגוד למה שרבים חושבים, לא מדובר רק בבעיה שלנו, אלא בכשלים מבניים בחלק מהפרשנויות הנוכחיות של המשפט ההומניטארי הבינלאומי. זה הפך כבר מזמן לכלי חד־צדדי שמגביל את המערב במלחמה באויביו, בעוד הם עצמם פטורים מכל מחוייבות מעשית אליו.
ההיסטוריה של דיני המלחמה ארוכה ומורכבת, וכפי שהראה ד“ר זיו בורר, הולכת אחורה עד לימי הביניים והחוק הגרמאני והרומי. בימינו, מדינות רבות בעולם חתומות על אמנות האג וג‘נבה, ועל “פרוטוקולים“ שהתווספו אליהן ב־1977. מדינה מחוייבת לכללים אם חתמה על האמנות הרלוונטיות, אולם חלק ניכר מהדינים, שמוגדרים “מנהגיים“, מחייבים את כל המדינות ללא תנאי. רק מדינה שמוכיחה שהיא “מתנגדת עקבית“ לדין מנהגי מסוים, פטורה ממנו.
אם נפשט דברים, העקרונות העיקריים של הדין הבינלאומי הם “עיקרון הצורך הצבאי“ (אסור לגרום סבל שלא לשם מטרה צבאית לגיטימית), “עיקרון ההבחנה“ (מותר להרוג לוחמי אויב וכל מי שמשתתף בלחימה, אך אסור לפגוע באזרחים במכוון או להרוג פצועים, חולים או לוחמי אויב שנכנעו) ו“עיקרון המידתיות“ (כל נזק אגבי לאזרחים צריך לעמוד בפרופורציה מתאימה לתועלת הצבאית של ההתקפה). אפשר להמשיל כל אחד מהעקרונות הבסיסיים הללו למטאור, שגורף אליו עפר וחלקיקים בכמות הולכת וגוברת כאשר הוא נע באטמוספרה. כדרכם של עקרונות משפטיים, מציאות היישום שלהם מסובכת בהרבה, ובמהלך השנים התווספו אליהם פסקי דין תקדימיים של בתי דין בינלאומיים, מאמרים אינספור של מלומדים ופרשנויות סמכותיות ומשפיעות, כמו זו של הצלב האדום הבינלאומי. כמו כן, משקיפים רבים ברחבי העולם נוטים להגדיר כ“פשעי מלחמה“ גם פעולות צבאיות שאינן בהכרח מוגדרות כאלו לפי הדין היבש (למשל, הטענות הרווחות כאילו שימוש בזרחן לבן הוא פשע מלחמה – אינן נכונות).
ברבות השנים הדין נעשה סבוך יותר ויותר, והנטייה היא להדגיש את ההיבט ההומניטרי (הגנה על אזרחים) על חשבון היבט הצורך הצבאי. כיום, מערכת הדינים שמכתיבה את ההתנהלות בשעת מלחמה (Jus in bello) לא ידועה כבר כדיני הלחימה, כבעבר, אלא כדין ההומניטרי הבינלאומי. החלפת השם מסמלת את הדגש המשתנה ממערכת כללים שמסדירה את ההתנהגות בין ממשלות וצבאות, לכזו ששמה במרכז את האנשים המוגנים, הקורבנות החפים מפשע של אימי המלחמה. כתוצאה מכך, למשל, יש המצפים מצבאות לבדוק לפני כל התקפה האם המטרה אכן עומדת בדרישות הדין (“הפללה“), האם הנזק האגבי לאזרחים יהיה מידתי, והאם החימוש שנבחר להתקפה מדויק מספיק בכדי לעמוד בחישובי המידתיות. הטענה היא שבימינו, כאשר הנשק הפך להיות הרבה יותר מדויק, צבאות מחויבים ביותר זהירות מאשר בימים עברו. מישראל ציפו לבדוק באלף עיניים האם החימוש שהוטל למשל על הבניין שבו שהה רב מרצחים כמו סאלח שחאדה היה “מידתי“ או לא. כשישראל נוקטת באמצעי זהירות כמו “הקש בגג“ כדי לחסוך בחיי אזרחים היא מאבדת את גורם ההפתעה, ורבים סבורים שהדין אוסר להפציץ “באופן לא מידתי“ אזור אפילו אם האזרחים הוזהרו מראש שעליהם לעזוב אותו. ישנם משפטנים לא מעטים שלדידם אפילו לוחמי חמאס שלא מעורבים בזה הרגע בפעולות צבאיות הם בגדר “אזרחים“ לפי החוק הבינלאומי. מכיוון שצריך להפריד בין אזרחים לבין הממשלה והצבא שלהם, רבים סבורים שהדין אוסר גם “ענישה קולקטיבית“ או מצור, שמעצם טבעו דורש לחסום מזון, תרופות ואף מים בכדי להיות אפקטיבי. לרשימה ניתן להוסיף את האיסור לפגוע במתקני תעמולה של השלטון היריב, או במוסדות “לא לחימתיים“ אחרים שתורמים למשילות שלו.
שמירה על הדינים המסועפים והמסובכים דורשת כמובן מחקר וייעוץ מקצועי, ואלו מהווים נטל הולך וגובר על מקבלי ההחלטות הצבאיים, במיוחד במלחמה עצימה. מי שמחויב אליהם, בפרשנותם הנוכחית והמורחבת, כובל את רגליו בשרשראות ברזל. אם הדינים ה“מנהגיים“ הללו היו באמת מנהגיים, במובן שהם מקובלים על כל המדינות והארגונים הלוחמים, או כמעט על כולם – ניחא. הפחתת סבל במלחמה משרתת בעיקרון את האינטרס הכללי. אלא שהמילה “מנהגי“ היא פיקציה, המבטאת ערכים מקובלים במדינות דמוקרטיות. והערכים הללו, כך מלמדים אותנו היום, אמורים להישמר באופן חד צדדי, בלי שום קשר להתנהגותו של היריב. כך מדינות דמוקרטיות מגבילות את עצמן ונותנות לאויביהן יתרון לא הוגן.
זה לא היה תמיד המצב. כאשר דיני הלחימה המודרניים התחילו להתגבש במאה ה־19, הייתה אומנם תפיסה של דין מנהגי מחייב, אך בכל זאת החוקים היו מבוססים בחלקם הגדול על הנחה של הדדיות. הרצון היה אומנם להגביל את מוראות המלחמה, אבל הכללים, כאשר נשמרו, היו אמורים להיות מוסכמים על שני הצדדים. אני מטפל היטב בשבויי המלחמה שלך, מתוך ידיעה שאתה תדאג באותו האופן לשבויי המלחמה שלי. ראשית כל, החוק הבינלאומי התיר פעולות תגמול, במגבלות מסוימות, וכך תמרץ שמירה על דיני הלחימה. שנית, התקיים ויכוח בין משפטנים בינלאומיים במאה ה־19 האם “ברברים“ שאינם מחויבים לחוק הבינלאומי המערבי זכאים להגנתו המלאה, להגנת חלק מהדינים “במידת האפשר“, או רק ל“סטנדרט מינימלי של אנושיות“. רק מדינות שעמדו בשורת תנאים, שנקראו אז “סטנדרט הציביליזציה“, נהנו אליבא דכולי עלמא מהגנה מלאה של החוק הבינלאומי, וכמובן היו מחויבות לכבד אותו. היה בכך היגיון רב. במלחמת סין־יפן הראשונה (1894־1895), למשל, היפנים החליטו לקחת שבויים סינים, אף שהסינים טבחו את כל השבויים היפנים. אולם הסינים, שלא כיבדו את הכללים, השתמשו בדגל הלבן כתחבולה בכדי לתקוף את שוביהם, ולכן במקומות מסוימים היפנים העדיפו להרוג סינים שנכנעו ולא לקחת את הסיכון. כמה עשרות שנים מאוחר יותר, דור אכזרי יותר של מנהיגים יפנים סירב לחתום על אמנת ז'נבה לשבויי מלחמה (1929) – דווקא בגלל עיקרון ההדדיות. היפנים של אותה תקופה, שלא רצו לעודד את חייליהם ליפול בשבי, קיוו שהאויב יתייחס אליהם באכזריות, ולכן לא הסכימו להתחייב לתת יחסי הוגן לשבויים מצבאות יריבים. אולם עקב מוראות מלחמה העולם השנייה, רבים טענו שיש לוותר על עיקרון ההדדיות ולשמור על “דינים מנהגיים“ בכל מקרה. פעולות תגמול (שנחשבו לגיטימיות קודם) הפכו, לפי פסיקות מסוימות, להיות אסורות בתכלית האיסור, כי הרי כל אדם הוא עולם ומלואו. נניח שממשלה X פשעה ולא שמרה על חוקי הלחימה: מדוע אזרחיה ושבויי המלחמה שלה אשמים?
יש לקבוע כי מפרים סדרתיים של החוק הבינלאומי זכאים רק ל“סטנדרט מינימלי של אנושיות“, ושכל שאר הדינים תלויים בהדדיות מצדם. רוצים שניתן להם מים לפנים משורת הדין? שיתירו לצלב האדום לבקר את שבויינו, וישחררו חולים, נשים וילדים. רוצים שנתייחס ללוחמים שלהם בהתאם לאמנת ז'נבה? שיעניקו את אותם התנאים לחיילים שלנו. רוצים שלא נשתמש בכלי נשק “אסורים“ מסוימים? שימנעו גם הם משימוש באותם הכלים
אולם כמו הרבה רעיונות שמקורם בכוונות טובות, הגישה הזאת נוצלה ומנוצלת על ידי גורמים ציניים שמשתמשים בחוקים שיצר המערב כדי לחתור תחתיו מבפנים. אכיפה היא תמיד משאב מוגבל, וקשה לאכוף חוק כאשר יותר מדי גורמים לא מכבדים אותו, ועוד יותר אם הגורם האוכף מקבל על עצמו מגבלות מסוגים שונים. כדי להבין את הקושי הזה, ראוי להביט בדין הפנים־מדינתי. המשפט הפלילי, שכולל בתוכו מערכת סבוכה של דיני ראיות וזכויות נאשמים, ופועל מתוך ההנחה שעדיף לזכות אלף פושעים מאשר להרשיע אדם חף מפשע, מציב רף ראייתי גבוה מאוד להרשעה. בדיוק כפי שניתן להילחם בארגון טרור לפי דקדוקי הדין הבינלאומי רק אם המדינה הלוחמת חזקה הרבה יותר מהארגון או מוטרדת ממנו אך מעט (כמו למשל בסבבים הקודמים בעזה), ניתן לשמור על זכויות הנאשמים בדין הפלילי רק אם למדינה יש מספיק משאבי אכיפה נגד מיעוט סביר בגודלו של פושעים. היכולת לשמר שלטון חוק תוך כדי הקפדה על זכויות, תלויה במספר הפושעים, במידת התמיכה שהם זוכים לה מהחברה הסובבת אותם, וביכולת של הגורם המדינתי לאכוף את הסדר למרות המגבלות המוסריות והמשפטיות שהוא מקבל על עצמו.
כאשר פשיעה מתפשטת יותר מדי, מתבצעת בידי קבוצות אידיאולוגיות נחושות או הופכת להיות קוד של תתי תרבויות שלמות, מאוד קשה להילחם בה באמצעות הדינים המסועפים של המשפט הפלילי ודיני הראיות, שנועדו כולם לטובתו של הנאשם ובפועל נותנים יתרון לא לחלשים, אלא לאלו שיש להם עורכי דין יקרים יותר (קרי, גורמי הפשע המאורגן), או לחילופין לקבוצות אידיאולוגיות שיודעות לשתוק ולא לספק ראיות קבילות, למשל קבוצות של טרוריסטים או מרגלים. לא לחינם, בכל הנוגע למגפת הפשע בחברה הערבית, נוצר קונצנזוס שצריך להשתמש באמצעי חירום כמו מעקבי שב“כ ואפילו מעצרים מנהליים. כשארגון הפשע של מיכאל מור השתלט בזמנו על נהריה, אי אפשר היה לאכוף נגדו את החוק הרגיל כי הוא הטיל טרור על השוטרים. היה צריך להשתמש ביס“מ, כאילו שכובשים יעד אויב מבוצר. רוצה לומר, בפשע פלילי אפשר לטפל בנורמות של החוק הפלילי כל עוד הוא קטן יחסית וניתן להכלה. כשהוא לא, כמו במקרה הקיצוני יותר של הפבלות בברזיל או הקרטלים במקסיקו, האכיפה הופכת למלחמה.
באותו האופן, דיני הלחימה המנהגיים הופכים להיות יותר ויותר בעייתיים כאשר מתרבים בעולם המפרים הסדרתיים, שחשים את עצמם בלתי מחויבים לחוק אך בכל זאת רוצים ליהנות מהגנתו. כמו דיני הראיות המחמירים במדינה מוכת פשע מאורגן, האופי החד־צדדי של הדין מעניק יתרון אינהרנטי למי שמצפצף עליו צפצוף מוחלט, כמו חמאס, סוריה, רוסיה וכדומה. יש הטוענים אומנם כי הדין הוא “מנהגי“ ותקף ללא תנאי כי גם מדינות שמתעלמות ממנו מודעת לכך שהן מפרות את החוק, אבל זה טיעון שאינו תואם למציאות האמפירית: בפועל, משטרים כמו חמאס לא רואים בכלל את המשפט הבינלאומי כמקור סמכות מחייב, אלא רק כסוס לרכוב עליו במידת הצורך.
חמאס, למשל, בונה על כך שלא משנה מה יעשה, יוכל לחזור לעזה ולהסתתר מאחורי אזרחים לאחר שישראל תשפוך כך וכך פצצות, באופן מידתי יותר או פחות. מאזרחים הרוגים לא אכפת לו, אם נהרגו לוחמים יש לו מספיק מהיכן לגייס, ואת הנדל“ן הרי תשקם הקהילה הבינלאומית, כי מעללי החמאס אינם אשמתם של אזרחי עזה התמימים, הלא כן? כך נוצר מה שמכנים בכלכלה “סיכון מוסרי“: מצב שבו שחקן מתומרץ לקחת סיכונים לא סבירים מפני שמישהו אחר נושא בעלויות. החמאס יכול לקחת סיכונים ולהפר את הדין באופן מזעזע, אבל לא לשאת במחיר המלא של הפרותיו, מכיוון שהדין שהוא לא מקיים מגן עליו. האיסור על פעולות תגמול נגד אוכלוסייה אזרחית, החיוב של ישראל לספק מים, חשמל ודלק לעזה (כי הרי האזרחים לא אשמים במעשי חמאס, עונשים קולקטיביים אסורים וגו‘), ובעיקר, הנכונות של הקהילה הבינלאומית לשאת בנזק, ממריצות אותו להסתכן יותר ויותר בלי לשאת בתוצאות.
החוקר טוראן קייאאולו, היסטוריון פוסט־קולוניאלי של החוק הבינלאומי, כתב שאלו שמעלים על נס את הסדר המשפטי הבינלאומי בחסות אמריקנית בעשורים האחרונים ואת הנורמות הליברליות שזה יצר, מתעלמים מיחסי הכוח הברוטליים שעומדים בבסיס המערכת הזאת. המשפט הבינלאומי, במילים אחרות, הוא תכתיב של בעלי הכוח שדורסים את החלשים. למרבה האירוניה, הוא צדק, אבל דווקא מהכיוון ההפוך. חסידי החוק הבינלאומי לפעמים שוכחים שמערכת הנורמות שלהם מתבססת בעיקר על כוח צבאי, אחרת אין מי שיאכוף אותן. וכשזה לא מתפקד, גורמים שמצפצפים על הנורמות הללו מרימים את הראש, והן הופכות להיות חסרות משמעות. יש לציין בהקשר זה כי הכרעה של ארגון טרור דורשת פעמים רבות קורבנות אדירים בנפש באוכלוסייה האזרחית. כשצבא סרי לנקה הכריע את הנמרים הטמיליים למשל, נהרגו 40 אלף איש והצבא הואשם על ידי הקהילה הבינלאומית בפשעי מלחמה. אפילו את האוקראינים האשים אמנסטי בפשעי מלחמה, כי העזו להילחם בשטח בנוי בארצם שלהם ולהשתמש בכלי נשק שנויים במחלוקת כמו פצצות מצרר. הדין הבינלאומי, לפחות בפרשנות המרחיבה שלו, מפריע לצבאות מערביים לנצל את מלוא יכולת הלחימה שלהם. לפיכך, הדין עצמו נקלע לפרדוקס: כדי שיהיה ניתן לאכוף אותו, יש לנצח מפרים בשדה הקרב, אבל קשה לנצח את אלו אם שומרים על כל הכללים בגרסתם המורחבת, זו שדוגלים בה משפטנים מהצד השמאלי של המפה, הצלב האדום או ארגוני זכויות אדם.
חסידי החוק הבינלאומי בפרשנותו המורחבת נוטים לטעון שישנן סנקציה נגד מפרים סדרתיים: עיצומים כלכליים או העמדה לדין בהאג. אולם הניסיון ההיסטורי מראה שסנקציות כלכליות אינן מסוגלות למוטט משטרים סוררים, מעבר לעובדה שהן, בפני עצמן, גורמות סבל רב לאוכלוסייה האזרחית. בד בבד, מנהיגים שלא חשים עצמם מחויבים לחוק הבינלאומי לא מודאגים במיוחד מבית הדין בהאג. אם, למשל, יוצא צו מעצר בינלאומי כנגד אסמאעיל הנייה, הוא לא יושפע מכך כלל, מפני שהוא ממילא אינו נוסע למדינות המחויבות לבית הדין. גם ולדימיר פוטין, כך נראה, לא מתרגש בינתיים מהצו נגדו. כדי לממש צו כזה, יש להביס את המדינות המפרות מבחינה צבאית באופן מוחלט. אולם איש אינו מעלה בדעתו לכבוש את רוסיה, ואפילו את בשאר אל־אסד לא הצליחו להדיח מכיסאו. כדי להביס אפילו גורמים חלשים בהרבה, כמו חמאס, ולהעמיד את מנהיגיהם לדין, צריך לנהל מלחמות מיגור שבהכרח יובילו לקורבנות רבים בנפש ולהפרות נרחבות של הדין הבינלאומי כפי שהוא מתפרש היום, וכך אנחנו חוזרים לנקודת ההתחלה.
מה אפשר לעשות בכל זאת כדי לרבע את המעגל הזה? אולי אפשר לשמור על עיקרי הדין, כפי שנוסחו באמנות האג ואפילו באמנות ז'נבה, אם מקפידים על פרשנות רזה, בסיסית וגמישה. איסור אונס וביזה, למשל, הוא מאוד הגיוני, כי הוא מצמצם סבל אנושי בלי לגרום לנזק צבאי. איסור רצח אזרחים במכוון, כמו טבח כפר קאסם, הוא מאוד הגיוני מאותה הסיבה. מתקבל על הדעת להפעיל גם עקרונות מידתיות במקרים מוגזמים: לא הגיוני שנחריב עיר שלמה בהפצצות תבערה כדי לחסל חוליית מחבלים אחת. כדי לא לפגוע ביעילות הצבאית, יש לאפשר לחיילים מרווח טעות רחב בזמן אירועים מבצעיים, אולם לאכוף בלי רחמים כנגד אותן עבירות שחוצות את הגבול, כל אותם מעשים ש“דגל שחור מתנוסס מעליהם“.
כמו כן, כדי למנוע מגורמים כמו חמאס לנצל את החוק הבינלאומי לטובתם, יש לחזור לאמיתות הבסיסיות שהיו מקובלות בסוף המאה התשע־עשרה, כמובן בלי הגזענות הקולוניאלית שהייתה טבועה בהם ובאופן מותאם למציאות של ימינו. במסגרת הזו, יש לקבוע כי מפרים סדרתיים של החוק הבינלאומי זכאים רק ל“סטנדרט מינימלי של אנושיות“, ושכל שאר הדינים תלויים בהדדיות מצדם. רוצים שניתן להם מים מלפנים משורת הדין, למשל? שיתירו לצלב האדום לבקר את שבויינו, וישחררו חולים, נשים וילדים. רוצים שנתייחס ללוחמים שלהם בהתאם לאמנת ז'נבה? שיעניקו את אותם התנאים לחיילים שלנו. רוצים שלא נשתמש בכלי נשק “אסורים“ מסוימים? שימנעו גם הם משימוש באותם הכלים. אני מודע לטענת הנגד האפשרית, שהתנהלות כזו “תעניש“ פעמיים אוכלוסיות שנתונות למרותן של רודניות: הן יסבלו גם מהממשלה שלהן וגם מאויביה, כאשר יש מלחמה. אולם כל התנהגות אחרת תתמרץ את הרודניות להפר את דיני הלחימה אף יותר, ובד בבד יש לזכור, שמשטרים רבים שמתעלמים מהחוק הבינלאומי, כמו משטר חמאס בעזה או המשטר הנאצי בשעתו, פופולריים מאוד באוכלוסיות שלהם, ולכן גם העם נושא בחלק מהאחריות לפשעיהם.
לסיכום, רק דגש על ניצחון צבאי מחד ועל הדדיות מאידך, יעניק תמריץ לגורמים סוררים לשמור לפחות על חלק מדיני הלחימה הבינלאומיים, ובכך ישיב אותם להיות “מנהגיים“ באמת ובתמים. המלחמה שלנו מול חמאס עשויה להיות צעד ראשון לפרשנות בריאה יותר של מוסר לחימה. וברמה הצהרתית, שינוי שם הקורפוס של הדינים מ“המשפט ההומניטרי הבינלאומי“ לשם הישן “דיני הלחימה“ תהיה אף היא התחלה טובה. 0
פרופ' דני אורבך הוא היסטוריון צבאי מהחוגים להיסטוריה ולימודי אסיה באוניברסיטה העברית. בין היתר, הוא חוקר את השפעת החוק הבינלאומי על מלחמות היסטוריות.
