בשנת 2012 העבירה הכנסת חוק "תיקון 113 לחוק העונשין", שבמסגרתו ביקשו המחוקקים להבנות את שיקול דעתו של השופט בבואו לגזור את הדין במשפט הפלילי, וזאת באמצעות פירוט שיקולי הענישה והמדרג ביניהם. כלומר, אם עד אז היו השופטים חופשיים יחסית בגזירת עונש בהליך הפלילי, באו חברי הכנסת והורו להם כיצד עליהם לחשב את העונש שיטילו על העבריין. ד"ר הדר מסורי, פרקליט ותיק ובכיר בפרקליטות מחוז חיפה, ערך מחקר שבדק האם השופטים מצייתים לחוק שקבעו חברי הכנסת. במסגר המחקר ערך ד"ר מסורי ראיונות עם פרקליטים ממשרד המשפטים, סנגורים ואף עם שופטים, יחד עם ניתוח של פסקי דין רבים העוסקים במקרים של התעללות בילדים.
עוד כתבות באתר מקור ראשון
–כבודו במקומו: השופט שמטלטל את בית המשפט
–כדורים בקנים ונשים בצריח: כך נראות הטרמפיאדות ביו"ש
–"אני ורביב לא בקו העוני, אבל כן בגירעון בכל חודש"
המחקר נערך במסגרת עבודת הדוקטורט שחיבר מסורי באוניברסיטת חיפה ותמציתו התפרסם בכתב העת "המשפט" של המכללה למנהל שיצא באחרונה. "השופטים מתנגדים לתיקון 113 ולהבניה הקבועה בו, ולצורך השגת התוצאה על פי הרצון שלהם, עליהם לבצע התאמות להוראות התיקון", כתב ד"ר מסורי. "אחד הכלים שבהם משתמשים השופטים כדי להתאים את התהליך לתוצאה הוא מניפולציה". המחקר כלל ראיונות שערך החוקר עם קולגות שלו, פרקליטים מפרקליטות המדינה, אשר מחזקים את תיאוריית המניפולציה של השופטים לכוונת המחוקק.
"כשבית המשפט מרגיש צורך באמת ללכת לקראת נאשם הוא עושה איזושהי מניפולציה על קביעת המתחם, כדי שהוא יוכל לסטות מהמתחם – או לא לסטות, אלא ללכת לפי הרף התחתון", הסבירה פרקליטה מהפרקליטות, אשר מוצגת בראיון המצורף למחקר בשם "איילה". "מניפולציה", המשיכה, "זה לקחת את המתחם שאם היית קובע מתחם יותר גבוה ללא הנאשם שעומד בפניך ואתה רוצה כן לתת לו עבודות שירות, אז אתה תמתח את הרף התחתון כדי שיתאים לך לעונש שכבר כיוונת אליו". פרקליטה נוספת המוצגת כ"דניאלה" תיארה באחד הראיונות במחקר: "מה שהם עושים זה קובעים מתחם נורא רחב – מעבודות שירות עד ארבע שנים בפועל – כדי להצדיק את עבודות השירות. זו מניפולציה של החוק, אני לא חושבת שלזה התכוון המחוקק".
הפרקליטה 'איילה' המשיכה והסבירה מדוע השופטים אינם נשמעים לחוק: "המחוקק בא ואומר לשופט באיזו צורה לגזור עונש כשבעצם כל פסיקה היא אינדיבידואלית ולגופה. כל שופט רוצה להאמין שהוא אלוהים קטן. עוד לא פגשתי שופט שלא חושב שהוא לא אלוהים קטן, והתיקון אומר שהם כבר לא אלוהים כי הם צריכים במסגרת, בין זה לבין זה, לתת את העונש".
ד"ר מסורי ערך שאלוני ראיונות גם בקרב שופטים מכהנים, שעליהם הוא כותב כי "השופטים אשר השיבו על השאלונים התבטאו בחריפות נגד התיקון ("חרפה חקיקתית") הן במישור המהותי והן במישור הטכני ("מכביד ומסורבל"). רוב מוחלט של הנשאלים (תשעה מתוך עשרה) העדיפו לחזור למצב המשפטי ערב התיקון. עוד עלה כי השופטים מודים שגזירת הדין לא השתנתה לאחר תיקו 113 וכי מה שהשתנה היא הדרך הארוכה שעליהם לעבור עד שהם מגיעים לתוצאה שאליה היו מגיעים ממילא. השופטים אשר השיבו לשאלונים הביעו רגש שלילי כלפי התיקון ודיווחו כי הם מוצאים דרכים לעקוף אותו".
כך לדוגמא, השיב לשאלון שופט מכהן המוצג במחקר בשם "רם": "למעשה, מלכתחילה אני מכוון את עצמי לעונש הראוי אשר גם בלעדי תיקון זה הייתי מגיע אליו. אחר כך, באופן טכני, שבלוני, אני מתאים את התיקון לתוצאה הרצויה לי, על פי עקרון 'מצוות אנשים מלומדה'". בדומה לכך, השיב לשאלון גם שופט המוצג בשם "שובל": "התיקון לא שינה דבר מבחינתי אלא מבחינת דרך הכתיבה בלבד, למרות התיקון כל שופט פועל על פי מצפונו ויכול להגיע לתוצאה הנכונה לפי דעתו. התוכן עצמו לא שינה דבר".
שופט המוצג בשם "רונן" אמר: "לדעתי, התיקון לא תרם מהותית ולו בשמץ. אם תכלית התיקון הייתה להביא לאחידות בענישה, הרי התיקון נכשל כישלון חרוץ. אקדים ואומר כי יש לסלק חרפה חקיקתית זו בהקדם ויפה שעה אחת קודם".
"השופט בערכאה הדיונית אינו רואה את עצמו כמי שמחויב לפעול לפי הוראות החוק אך בהחלט רואה עצמו מחויב לפעול לפי הוראות בית המשפט העליון", קובע ד"ר מסורי במחקר. אך האם בית המשפט העליון עצמו התיישר למצוות המחוקק? הפרקליט הבכיר קובע כי המצב קיים גם בקרב שופטי העליון. "מצד אחד, מותח בית המשפט העליון ביקורת על הערכאות הדיוניות כאשר אינן ממלאות אחר התיקון, אך מנגד, הוא עצמו אינו רואה בתיקון הוראת חוק מחייבת", כתב מסורי. "אמירה זו נשמעת בוטה לכאורה, באשר קשה להעלות על הדעת מצב שבו שופטי בית המשפט העליון אינם רואים חוק כמחייב. אך דומה כי יש בסיס להנחה זו כפי שמוכיחה פרשת אלחלבי… העליון יכול היה לקיים את התיקון ועדיין להגיע לתוצאה שאליה רצה להגיע, אך בחר שלא לעשות זאת. בחירה זו, כך נראה, אינה מקרית, אלא משקפת את יחסו של בית המשפט העליון לתיקון".
יש להוסיף ולומר כי לדעתו של הפרקליט והחוקר ד"ר מסורי, גם החוק עצמו הביא את השופטים להתעלם ממנו. מסורי מתח ביקורת על החקיקה ואמר כי "קריאה ביקורתית של התיקון מעלה כי הוא נושא בחובו סתירה פנימית. המחוקק קבע מסגרת אובייקטיבית לקביעת מתחם הענישה, הנקבע מבלי שבית המשפט ישקול שיקול כלשהו הקשור לזהות הנאשם המסוים העומד בפניו. קביעת מסגרות קשיחות לכל עבירה בנסיבות מסוימות, אמורה על פי כוונת המחוקק ליצור את המנגנון שיצמצם את פערי הענישה. אולם סעיף המטרה מבהיר כי 'מטרתו של סימן זה לקבוע את העקרונות והשיקולים המנחים בענישה, המשקל שיש לתת להם והיחס ביניהם, כדי שבית המשפט יקבע את העונש המתאים לנאשם בנסיבות העבירה'. מכאן הסתירה הפוטנציאלית. מצד אחד, העקרונות והשיקולים נועדו לשרת את 'העונש המתאים לנאשם', ומצד אחר בה בעת נקבעת מסגרת קשיחה ללא התייחסות לזהות הנאשם. לפיכך, במקרים שבהם השופט יסבור כי העונש המתאים לנאשם חורג ממתחם הענישה יהא חייב השופט לבחור בין מצפונו לבין הוראות החוק. המנגנון הדואלי אשר יצר המחוקק יוצר התנגשות שבמרכזה ניצב השופט".
עוד כתב ד"ר מסורי כי "האמת ניתנת להיאמר – ברגע שהמחוקק החליט להתערב בשיקול דעתו של בית המשפט, אין מנוס ממקרים שבהם יסבור שופט על פי שיקול דעתו כי העונש המתאים לנאשם הוא פלוני, אך אם יגזור את הדי בהתאם להבניית שיקול הדעת אשר נקבעה על ידי המחוקק, גזירת הדין חייבת להיות שונה".
