הממשלה והכנסת הנכנסות יידרשו לאייש לא מעט תפקידים בכירים, ובהם מפכ"ל המשטרה ופרקליט המדינה. לתפקיד אחד, שיאויש מיד עם הרכבת הקואליציה, תהיה חשיבות דרמטית במיוחד: מבקר המדינה.
בשקט בשקט, מתחת לרדאר, התרחשה לפני כחצי שנה דרמה של ממש במשרד מבקר המדינה בירושלים. במדריך חדש המגבש את סמכויות ונוהלי המבקר, ושאמור לשמש האורים והתומים של המוסד החשוב הזה, הסמיכו עצמם לראשונה אנשי המבקר לעסוק בנושאים של דמוקרטיה וזכויות אדם. המסמך, בן 536 עמודים, מהווה למעשה הפרק השני של המהפכה השיפוטית. תחת הכותרת "תחומי פעילות של מוסד ביקורת המדינה" נכתב כי "הדגשים והגישות של ביקורת המדינה השתנו לאורך השנים. בעבודת הביקורת מושם דגש על שמירת זכויות הפרט וערכי הדמוקרטיה במדינת ישראל, תוך בחינת פעולות הרשות המבצעת על בסיס אמות המידה החוקתיות הבאות לידי ביטוי בחוקי היסוד בדבר זכויות האדם".
אנשי המבקר אימצו אל חיקם את הסמכות החדשה הזו ללא חקיקה או הסמכה כלשהי של הדרג הנבחר, נציגי הציבור. לא זו בלבד, מבדיקות שערכנו עולה כי אין חבר כנסת אחד שמכיר את המהלך הדרמטי.
אם השיטה והמושגים נשמעים לכם מוכרים, לא טעיתם. אביה הרעיוני של המהפכה הזו הוא לא מבקר המדינה יוסף שפירא, אלא נשיא בית המשפט העליון לשעבר אהרן ברק, מחולל המהפכה השיפוטית. אם תרצו, האקטיביזם השיפוטי מבקש להוליד בן בצלמו ובדמותו: האקטיביזם הביקורתי.
אך לפני שנגיע לכך, נגולל את השתלשלות העניינים מראשיתם. ב־2012 עמד מבקר המדינה הקודם, מיכה לינדנשטראוס, לסיים את תפקידו. שלושה מועמדים הוצעו לתפקיד: נשיא לשכת המבקרים הפנימיים שלמה קלדרון, שופט העליון אליעזר ריבלין, ושופט בית המשפט המחוזי בירושלים יוסף שפירא. לקו הסיום הגיעו ריבלין ושפירא. כיצד גבר שופט המחוזי על שופט העליון? חברי הכנסת יריב לוין וזאב אלקין ניהלו קמפיין למען שפירא וגייסו את מפלגותיהם – הליכוד וקדימה. בטח לא הפריעו להם הפרסומים אז, לפיהם חבריו של שפירא הם עורכי הדין דוד שמרון ואיציק מולכו, מקורביו של ראש הממשלה בנימין נתניהו. האופוזיציה, לעומת זאת, וכן יו"ר הכנסת דאז רובי ריבלין, תמכה בשופט ריבלין.
הסיבה לתמיכת הקואליציה בשפירא הייתה שהוא לא נתפס כאדם חזק במיוחד, כזה שיציב מכשולים בדרכה של הממשלה. הם לא ידעו שההנחה הזו עומדת להתהפך עליהם. "אני מזמין כל מי שטוען טענות כאלה לקרוא את הדיווחים שהיו לפני בחירתו של השופט לינדנשרטאוס לתפקידו", אמר אז אלקין. "גם אז העלו אותן הטענות בדיוק, ואחר כך כולם התבדו".
לאחר היבחרו מינה שפירא לתפקיד מנכ"ל משרד המבקר את אלי מרזל. מדוע דווקא אותו, ולא את עשרים המועמדים האחרים לתפקיד? למינויו של מרזל, שהיה בעל ניסיון רב בתחום הביקורת אך פחות בניהול, לא הפריעה מן הסתם העובדה שאחיו הוא השופט יגאל מרזל, שכיהן יחד עם שפירא במחוזי ירושלים. מרזל האח מכהן כיום כמנהל בתי המשפט, ובעבר שימש במשך שש שנים עוזרו המשפטי של אהרן ברק.
לתפקיד ראש מטה המנכ"ל מונה מקורב נוסף של ברק, עורך דין צעיר בשם מתן גוטמן, שלמינויו לא הזיקה העובדה שאביו, עו"ד יחיאל גוטמן, הוא חבר טוב של שפירא, שעשה נפשות כדי ששפירא ימונה לתפקיד. הקשר בין גוטמן לברק הוא החשוב בסיפור. גוטמן שימש עוזר משפטי של אהרן ברק, וכתב עבודת דוקטורט בהנחייתו בנושא זכויות אדם. על פי פרסום של גידי וייץ ורויטל חובל ב'הארץ' בשנת 2013, כבר בימיו הראשונים בתפקיד פרס גוטמן בפני מרזל ושפירא את שאיפתו, ברוח משנת ברק: להפוך את מבקר המדינה לנציב זכויות האדם.
בסוף 2015 החליט שפירא להיפרד מהיועצת המשפטית של המשרד, נורית ישראלי, ולמנות במקומה את פרופ' יורם רבין – משפטן אקטיביסט, עמית של אהרן ברק במרכז הבינתחומי בהרצליה. הנה עוד פרט צנוע שאולי סייע לרבין: עוזר ההוראה של פרופ' רבין בשנת הלימודים תשס"ח, בקורס משפט חוקתי בבינתחומי, היה אותו מתן גוטמן שמשמש זה שנים ראש מטה מנכ"ל משרד המבקר. מבצע חבר מביא חבר. איך אומרים? במדינה אחרת כבר היה נכתב על כך דו"ח מבקר.
המטרה המשותפת של החבורה הזו קיבלה פומביות ב־2013, בכנס במרכז הבינתחומי בהרצליה שעסק בתפקידי מבקר המדינה. אחד הנואמים היה אהרן ברק. "בזמנו עלתה יוזמה של שר המשפטים לשעבר יוסי ביילין לייסד את נציבות זכויות האדם, כמו שיש במדינות נאורות רבות, אבל היוזמה לא צלחה", אמר ברק. "חסרון מוסד זה ניכר, ולכן ראוי שמבקר המדינה יראה משימה זו כחלק ממשימותיו", פנה ליוסף שפירא, ששנה קודם לכן מונה לתפקיד המבקר. ברק הבהיר כי מדובר בהשלמה למהפכה השיפוטית שלו: "זו לא תהיה תחרות לבית המשפט, כי אם השלמה בלבד. אם לא נגן על הדמוקרטיה, היא לא תגן עלינו. כל המרבה בהגנה על זכויות אדם הרי זה משובח", חתם נשיא בית המשפט העליון לשעבר.
שפירא הצטרף לדברים, תוך שימוש במונחיו של ברק: "פעולה שלטונית איננה חוקתית ואיננה חוקית אם היא פוגעת בדרך לא מידתית בכבוד האדם", הצהיר. "אני רואה במוסד מבקר המדינה נציב זכויות האדם במדינת ישראל, וזוהי מדיניותי בכובעיי אלה". אחרון חביב נאם המוציא לפועל של המהפכה, עו"ד מתן גוטמן, שהדגיש כי "חובת המבקר לבקר כל הליך שמתבצע ללא חוקיות, וזה כולל כמובן חוקי יסוד כמו כבוד האדם וחירותו".
פגיעה בלגיטימיות
ב־2018 קיבלה התפיסה האקטיביסטית הזו ניסוח שיטתי כתוב. מבקר המדינה הקים לתחייה את כתב העת "עיונים בביקורת המדינה", והניח את התשתית המשפטית למהפכה בשני מאמרים מרכזיים: אחד של אהרן ברק, "מבקר המדינה וזכויות האדם בישראל", והשני של מרזל וגוטמן: "ממבקר המדינה לנציב זכויות האדם, דרך קצרה והכרחית". את כתב העת קראו בעיקר עובדי המבקר וקומץ יודעי חן, אך הדברים נחשפו לציבור רחב יותר על ידי מתנאל בראלי בכתב העת "השילוח", במאמרו, "הנציב שאיש לא מינה", הזהיר בראלי כי "הימין בישראל עוד מנהל קרב מאסף נגד המהפכה החוקתית ורעידות המשנה שלה, אך אדריכלי המהפכה כבר סימנו את היעד הבא: מוסד מבקר המדינה. משמעויות המהלך עלולות להיות מרחיקות לכת, ולהשפיע באופן דרמטי על האיזון העדין בין יכולת ה'משילות' של נבחרי הציבור לבין גורמי המקצוע המפקחים עליהם".
ברק ואנשיו ניסו בעבר לקדם יוזמות שיהפכו את משרד המבקר לנציבות זכויות האדם, אך התברר שאי אפשר למחזר את הטעות של הימין, שב־1992 אישר את חוקי היסוד. ברק ואנשיו עברו לתוכנית אחרת. "מה שהאריסטוקרטיה לא מצליחה לקדם דרך שכנוע ציבורי ופוליטי, היא מנסה לשנות בדרכים משפטיות עוקפות־ציבור", הגדיר זאת בראלי. "כשם שבמהפכה החוקתית הכתיר בית המשפט העליון את עצמו כבית משפט חוקתי, כך מוצע ביחס למוסד מבקר המדינה. מסתבר שאין צורך להקים נציבות זכויות אדם בישראל, שהרי זו כבר קיימת – בדמות מוסד 'מבקר המדינה'".
אם בג"ץ שלאחר המהפכה אוכף זכויות אדם, מדוע נצרכת נציבות? ובכן, תמיד כדאי שיהיו שני חלוצים להתקפה, אך למען האמת בג"ץ משמש יותר בתפקיד הבלם: הוא יכול לפעול רק כאשר הכדור מגיע לרגליו, כלומר כשמוגשת לו עתירה. מבקר המדינה, לעומת זאת, יכול ליזום ולהבקיע גול מול כל שער שנראה לו ראוי.
מקדמי האקטיביזם הביקורתי מצאו קולב פשוט למדי לתלות עליו את שאיפותיהם. סעיף 2ב בחוק יסוד 'מבקר המדינה' קובע כי "מבקר המדינה יבחן את חוקיות הפעולות, טוהר המידות, הניהול התקין, היעילות והחיסכון של הגופים המבוקרים, וכל עניין אחר שיראה בו צורך". ביקורת על זכויות אדם ושאלות של מדיניות אינן כלולות אפוא בסמכות הביקורת, אך הביטוי "וכל עניין שיראה בו צורך" עשוי להוות צ'ק פתוח למילוי (בדומה לשימוש שנעשה במונחי ה"סבירות וה"מידתיות" בחוקי היסוד).
גם את המילים "חוקיות הפעולות" מפרשים מרזל וגוטמן בהרחבה: "על שלטון החוק בהיבט המהותי להגשים את ערכי הדמוקרטיה, ובראשם זכויות האדם. דברים אלה מקבלים משנה תוקף בעידן החוקתי שבו אנו חיים. כל הוראת דין צריכה להתפרש בהתאם להוראות חוקי היסוד בדבר זכויות האדם, וכך גם חוק יסוד 'מבקר המדינה'… (ערכי זכויות האדם) הפכו להיות נקודת משען נורמטיבית הקובעת את תוקפם של דברי החקיקה כולם", כתבו במאמרם, והסבירו כי "סמכות מבקר המדינה להגן על ערכי המשטר הדמוקרטי היא סמכות חוקתית".
מי שעוקב אחר הזרמים הפנימיים במשרד המבקר לאורך השנים אינו מופתע מהמהלך. באותה שנה שבה מונה שפירא פרסמה השופטת ענת חולתא מחקר בנושא "מגמות אקטיביסטיות בביקורת המדינה בישראל". אף שחולתא עברה את מסלול האינדוקטרינציה של מערכת המשפט בישראל – לימודים באוניברסיטה העברית ועבודה בפרקליטות המדינה – היא פיזרה את הערפל המטשטש כאשר בחנה 99 דו"חות ביקורת לאורך השנים וקבעה כי "קיימות מגמות אקטיביסטיות בעבודת מוסד הביקורת בישראל", וכי "התחושה הקיימת בציבור ובכתיבה האקדמית כי עבודת הביקורת משנה את פניה ונוטה להיות יותר ויותר אקטיביסטית אכן מבוססת במציאות. עם השנים מעורב מבקר המדינה יותר בענייני מדיניות". חולתא הוסיפה וטענה כי מגמות אלה פוגעות בלגיטימיות מוסד המבקר, בדומה למה שאירע לבית המשפט העליון.
למה שופט
ב־3 ביוני יעזוב שפירא את משרד המבקר, ויסיים קדנציה בת שבע שנים. עד אז יהיה על הכנסת למנות מבקר חדש בהצבעה חשאית במליאה. זהות מבקר המדינה הבא קריטית מאי־פעם: האם הוא ימשיך את המהפכה האקטיביסטית או יגדע אותה? לפני פרוץ מערכת הבחירות גיבשה שרת המשפטים היוצאת איילת שקד "בנק" שמות של מועמדים פוטנציאליים, שמרנים כולם. אלא שתוצאות הבחירות הותירו אותה מחוץ למשחק. שקד העבירה את השמות לחברי הכנסת יריב לוין ובצלאל סמוטריץ, צמד המתמודדים על משרת שר המשפטים.
בשיחה עם סמוטריץ הוא מבהיר כי באיחוד מפלגות הימין מתכוונים "להתאבד", כלשונו, על זהות המבקר במשא ומתן הקואליציוני. אחרי הטעות של אלקין ולוין עם השופט שפירא, בליכוד ובאיחוד הימין מסכימים כבר כעת כי מבקר המדינה הבא לא יהיה שופט. למקור ראשון נודע כי מרבית השמות הפוטנציאליים של שקד, סמוטריץ ולוין אינם שופטים אלא אקדמאים ועובדי מדינה בכירים בעלי עמדה שמרנית. למשל, לפני פיזור הכנסת הספיקה שקד לפנות למנכ"ל משרד המשפטים לשעבר גיא רוטקופף ולהציע לו את התפקיד, אך הוא סירב.
עמדתו של נתניהו בנושא טרם ברורה, אך ההערכה היא שהוא יסכים שלא למנות שופט לתפקיד. על הפרסום ב'גלובס' שלפיו גורמים בכנסת מעוניינים במינוי שופט העליון לשעבר אליקים רובינשטיין, מוסרים בחיוך גורמים בקואליציה המתהווה: "שהשופט לא ימהר לתפור חליפה".
מבקר המדינה הראשון, זיגפריד מוזס, היה רואה חשבון, מקצוע מתאים יותר לתפקיד הביקורת. שני המבקרים שאחריו היו אמנם משפטנים, אך לא שופטים. השתלטות השופטים על חלקת המבקר החלה ב־1987, עם מינויו של שופט המחוזי יעקב מלץ. למעשה, רק בארבע מדינות בעולם מבקר המדינה הוא שופט. ב־42 אחוזים מהן המבקר הוא רואה חשבון, ובאחרות הוא כלכלן או משפטן בעל מומחיות בתחום הביקורת – כך על פי אתר INTOSAI, ארגון מבקרי המדינה הבינלאומי.
שרת המשפטים היוצאת איילת שקד, שכבר לא תוכל להשפיע על הליך הבחירה כפי שציפתה, אמרה למקור ראשון כי "האקטיביזם השיפוטי מסוכן לדמוקרטיה הישראלית, גם כאשר הוא מגיע ממשרד מבקר המדינה. על המבקר לחזור לתפקיד המקורי שיועד לו: להפוך את פעילות גופי המדינה ליעילים יותר. אין לו יד ורגל בנושאי ערכים ומוסר. עצם העיסוק בענייני מדיניות פוגע ביעילות הביקורת. אני מקווה מאוד שהממשלה הקרובה תפעל לבחור מבקר מדינה שמרן, כפי שעשיתי במינויים לבית המשפט העליון".
עד כה הצליחו אנשי המבקר לבלום את כל היוזמות להגבלת המגמות האקטיביסטיות שלהם. ח"כ בצלאל סמוטריץ, שעסק בכך בכנסת היוצאת, מתכוון להמשיך בכך בכנסת הבאה ולתבוע בהסכם קואליציוני את שינוי חוק יסוד 'מבקר המדינה', כך שיימחק סעיף הסל "וכל עניין שיראה בו צורך". הסיכויים לכך נמוכים, אם כי לא מבוטלים. הדבר תלוי בנתניהו, אך גם במידה שבה יריב לוין, אולי שר המשפטים הבא, יבחר להיאבק על הנושא.
קרב הבלימה שניהל מבקר המדינה נגד יוזמות הריסון של סמוטריץ היה מפואר במיוחד. כך למשל, בנובמבר 2017 העלה סמוטריץ הצעת חוק לוועדת שרים לענייני חקיקה שנועדה למנוע ביצוע ביקורת בזמן אמת, לשלול את סמכות המבקר לפקח על תיקון הליקויים שגילה, וכן את הזכות להמליץ על אופן תיקון הליקויים. "שפירא התקשר כמעט לכל השרים ולחץ עליהם לא לאשר את ההצעה", מספר סמוטריץ. "זה עבר כל גבול, מבקר מבקש טובות ממבוקרים ולוחץ עליהם, רק על זה נדרש דו"ח מבקר". המבקר הצליח, והשרים משה כחלון, גילה גמליאל וסופה לנדבר התנגדו להצעה. שרת המשפטים, העומדת בראשות הוועדה, נאלצה למשוך את הצעת החוק.
מיירטים ביקורת
כדי לקדם את שאיפותיהם, המבקר ואנשיו יודעים לפנות לא רק לפוליטיקאים אלא גם לעיתונאים. כך למשל, לאחר שהעיתונאי רביב דרוקר סנט בו בכמה הזדמנויות, רצה המבקר לרכך אותו בתמורה למידע פנימי. מי שסיפר זאת הוא דרוקר עצמו. המקרה התרחש ב־2012, דרוקר כתב עליו ב־2016. "בשעה שבע התקשרו אליי ממשרד מבקר המדינה. לא עניתי", תיאר פרשן ערוץ 13 בטור שפרסם ב'הארץ'. "השאירו הודעה, 'המבקר מחפש אותך'. לאורך הבוקר המשיכו לחפש אותי ממשרד המבקר. 'אולי אתה יכול להגיע אליו לפגישה היום?', נשאלתי. לא הסתדר לי. בסוף דיברנו בטלפון בצהריים. 'רציתי לתת לך ראשון את הסיפור על מי יחליף את לוי' (נחום לוי, יועצו לענייני שחיתות של המבקר הקודם; נ"ב), אמר המבקר. 'מי?', שאלתי. 'עמיחי שי', אמר המבקר בגאווה. 'הוא היה ניצב במשטרה. מכיוון שלא ענית', התנצל שפירא, 'כבר הוצאנו את זה'. החמצתי את הסקופ הענק".
והנה סיפור טרי יותר: אבישי גרינצייג, כתב המשפט של מעריב, פרסם בדצמבר האחרון ידיעה שלילית נגד מבקר המדינה. בידיעה נאמר כי אף שחוק מבקר המדינה קובע כי "המבקר חייב (!) בהכנת חוות דעת בכל עניין שבתחום תפקידיו, אם יתבקש לכך מאת הכנסת, מאת הוועדה (לביקורת המדינה) או מאת הממשלה", הרי שבפועל הוא איננו עושה זאת. על פי ממצאי התנועה למשילות ודמוקרטיה, המבקר התעלם מ־40 אחוזים מהדו"חות המבוקשים. במשרד המבקר הגיבו כי הם מפרשים את הוראת החוק "חייב" במשמעות "רשאי". לא חייב, אלא הפוך בדיוק. הסיפור מעניין לכשעצמו, אבל ההמשך עוד יותר. אנשי המבקר זעמו על הידיעה והפעילו לחצים על עורכי מעריב. בצעד חריג ביותר בעולם העיתונות, הידיעה נמחקה מהאתר. למרות פנייתנו, ממעריב לא נמסרה תגובה.
לא השתכנעתם? הנה סיפור נוסף, טרי טרי, על כיפת הברזל המיירטת של משרד המבקר: התנועה למשילות ודמוקרטיה, בת־פלוגתא עקשנית של המבקר, שולחת מדי תקופה בקשות חופש מידע למשרדים שונים, בהם גם מבקר המדינה. בקשת חופש המידע שהוגשה בספטמבר 2017, ובה בקשה לקבל את יומני המבקר ובכירי לשכתו, נענתה בחיוב. כנהוג בכל משרדי הממשלה, התנועה לא התבקשה לשלם בעבור המידע.
בעקבות הנחיית בית המשפט העליון שחייבה את ראש הממשלה נתניהו למסור לעיתונאי רביב דרוקר את מועדי שיחותיו עם עיתונאים, דרשה התנועה מהמבקר לחשוף גם הוא את מועדי שיחותיו עם עיתונאים. אלא שהפעם סירבו אנשי המבקר להעביר את המידע. בתנועה למשילות לא נכנעו וגררו את משרד המבקר לבית המשפט, שם קבע השופט כי לשכת המבקר תשלם הוצאות משפט לתנועה וזו תגיש בקשה עדכנית ומסוימת יותר. בדיון קיבלו אנשי התנועה מסר כי הם עומדים להצטער על עקשנותם. ואכן, לאחר יומיים הופתעו בתנועה למשילות לגלות דרישת תשלום מאנשי המבקר על סך אלפי שקלים. תשלום על מה? ובכן, שנה וחצי לאחר מסירת היומנים שיגר המבקר לתנועה את דרישת התשלום המנופחת, בדיוק אחרי שחויב בהוצאות משפט לטובת התנועה. תג מחיר.
ממשרד מבקר המדינה נמסר בתגובה: "מדובר בטענות הבל ממוחזרות, שכבר ענינו עליהן בעבר. זהו ניסיון נוסף של גורמים פוליטיים ובהם ח"כ בצלאל סמוטריץ לפגוע במוסד מבקר המדינה ולהלך עליו אימים לקראת הקמת הקואליציה. מוסד מבקר המדינה פועל אך ורק על פי חוק יסוד מבקר המדינה וחוק מבקר המדינה, שכידוע חוקקו על ידי הכנסת". 
