משא ומתן קואליציוני מזכיר פגישה עיוורת ראשונה. המיועדת מגיעה לדייט בעיניים מצועפות, עם חלומות ופנטזיות. לא תמיד היא זוכרת את הסטטיסטיקה האכזרית, המראה שרוב המפלגות מגיעות לחופה הקואליציונית כשחצי תאוותן בידן בקושי, וגם ההבטחות שהצליחו להכניס לשטר הכתובה לא תמיד מתממשות בחיים עצמם.
בחלקים החמוצים של התקשורת הישראלית נערכה השבוע תחרות קופירייטינג נושאת פרסים על הכותרת ההיסטרית ביותר. "חוק יסוד ביטול הדמוקרטיה", "החוק לשלילת סמכויות בג"ץ" ו"חוק מורשת כהנא" הן רק חלק מההצעות שהגיעו לגמר. שלל ביטויי אפוקליפסה הוצמדו לשמועות שדלפו מחדרי המו"מ הקואליציוני. אלא שכרגיל, הפער בין זעקות השבר למציאות גדול. לא רק התוצאה בעתיד לוטה בערפל, גם החלום בהווה איננו כצעקתה.
קצב ההתקדמות של הימין בתיקון הליקויים במערכת המשפט איטי ומדוד הרבה יותר מהקצב שבו התרחשה מהפכת ברק. זו ההזדמנות לעשות קצת סדר בהצעות של איחוד מפלגות הימין, כדי להבין על מה הרעש והמהומה. איחוד מפלגות הימין לא פרסם באופן רשמי את דרישותיו, אולם בליכוד הוציאו את חלקן לתקשורת. הדרישה הראשונה היא פסקת ההתגברות – שמצד
אחד מעגנת בחוק את סמכות בג"ץ לפסול חקיקה של הכנסת ומצד שני מאפשרת למחוקק לשוב ולאשרר חוק שנפסל בבג"ץ. בגרסה מסורסת של החוק גם אהרן ברק תמך בזמנו, אך הימין מבקש התגברות אפקטיבית, דהיינו כזו שדורשת רוב של 60 קולות והאשרור יהיה בעל תוקף קבוע ולא רק לארבע שנים. עוד דורש הימין שביטול חוקים ייעשה רק ברוב גדול של שופטי בג"ץ. אגב, בחקיקת פסקת התגברות תומך גם נשיא המדינה ראובן ריבלין.
הדרישה הבאה היא תיקון לחוק החסינות והחזרתו למצב ששרר עד 2005. במצב זה, לאחר תום החקירה היועמ"ש צריך לפנות לוועדת הכנסת ולמליאה ולבקש הסרה אקטיבית של חסינות ח"כ בכדי להעמידו לדין, ולא כפי שנוהג כיום שהחסינות מוסרת אוטומטית וח"כ שמבקש להיעזר בה צריך לפנות למליאה. סמוטריץ טוען שלהצעה הזו אין קשר לחקירות נתניהו, והיא נועדה לאפשר לח"כים לעבוד בלי לחשוש מתפירת תיק במערכת. "שרים וח"כים מסתובבים בחרדה שאם יעזו לקדם את המדיניות שהם מאמינים בה הם ימצאו את עצמם במערבולת פלילית שתשתק אותם", הסביר.
ההצעה שתופסת את מרב תשומת הלב היא "צמצום עילות הסבירות והמידתיות בדין המנהלי". לרוב הישראלים, המושגים הללו עשויים להישמע כמו סינית. בשורות הבאות ננסה לפשט אותם ולתאר את התפתחותם על הציר ההיסטורי של מהפכת האקטיביזם השיפוטי.
אחד מתפקידי בית המשפט הוא ביקורת מנהלית על החלטות הממשלה. כאשר אדם נפגע מהחלטה של הרשות המבצעת, הוא רשאי לעתור לבג"ץ או לבית המשפט המחוזי בשבתו כבימ"ש לעניינים מנהליים, תלוי בנושא. העתירה יכולה לתקוף את חוקיות ההחלטה, את הפרוצדורה שבה התקבלה, או את שיקול הדעת של מקבל ההחלטה.
עקרון החוקיות פשוט: רשויות המנהל יכולות לפעול רק בהתאם למה שהוגדר להן בחוק. כך למשל, ממשלה לא יכולה להחליט על ביצוע פרויקט לאומי גדול בלי מכרז, ועירייה איננה יכולה להחליט שהעונש שיושת על בעליו של כלב שהטיל גללים ברחוב הוא מעצר עד תום ההליכים. הפרוצדורה דורשת עמידה בהליכים מסוימים המפורטים בחוק, כמו חובת שימוע לנפגעים פוטנציאליים מההחלטה, התייעצות עם גורמי מקצוע, שקילת כל העובדות הרלוונטיות, פרסום תקנות ברשומות ועוד.
כאן אנחנו מגיעים לסעיף שיקול הדעת שהוא הרכיב החמקמק ביותר, שכן הוא מאפשר לשופט לקבוע ששיקול הדעת של הממשלה היה לקוי ביחס למה שנדרש ממנה. במקור, הסעיף הזה היה רזה וצנוע ולא עורר בעיות מיוחדות. היישום שלו הוגבל למצבי קצה מובהקים כמו איסור על שקילת שיקולים זרים בעת קבלת ההחלטה, והוא היה למעשה הרחבה של עקרון החוקיות. דוגמה: החלטה של מנכ"ל נמל למנות מנהל בשכר מפנק רק בגלל שם המשפחה הזהה שלהם תיפסל, שכן מינוי אדם לתפקיד בכיר לא בשל כישוריו אלא בשל קרבתו המשפחתית אסורה על פי חוק.
תקדימים תמימים
אלא שעם השנים התרחב סעיף שיקול הדעת והוליד עילה חדשה בשם "סבירות". הראשון שפרץ את הדרך היה השופט מאיר שמגר. פסק הדין המדובר ניתן בעתירה של נהג מונית בשם דקה שהחזיק במספר (רישיון) מונית בשותפות עם קרוב משפחה, ורצה להירשם להגרלה על רישיון נוסף. משרד התחבורה אסר על מחזיקי רישיון להירשם להגרלה, והשאלה שהתעוררה הייתה האם מי שמחזיק "חצי רישיון" רשאי להירשם להגרלה. העתירה נדחתה, אולם שמגר ניצל את ההזדמנות לבסס את עילת הסבירות.
הוא עדיין עשה זאת בעדינות, שימו לב: "יכול שייווצרו נסיבות בהן לא נשקל על ידי הרשות שיקול זר, והובאו בחשבון אך ורק שיקולים שהם רלוונטיים לעניין. אולם לשיקולים הרלוונטיים השונים יוחס משקל בפרופורציה כה מעוותת ביניהם לבין עצמם, עד שהמסקנה הסופית הפכה מופרכת מעיקרה ובשל כך לבלתי סבירה לחלוטין".
מבחינת שמגר, "חוסר סבירות" הוא עילה עצמאית, ולא רק הרחבה של עילת החוקיות. בית המשפט רשאי להתערב בעיצוב המדיניות הממשלתית, אולם במקרים קיצוניים בלבד. החלטות ממשלתיות נדרשות לאזן בין ערכים מתנגשים, וכדי להצדיק התערבות שיפוטית יש להצביע על חוסר סבירות קיצוני במיוחד. בית המשפט לא יתערב אם ההחלטה נופלת בטווח הסביר, אף אם הוא סבור שהיא שגויה. הוא כן יתערב במצב של אי־סבירות "מהותית" או "קיצונית".
פסק דין דקה ניתן ב־1975. חמש שנים מאוחר יותר הגיע אהרן ברק, והפך את הפרצה הקטנה לשער גדול. הטריגר היה עתירה של חברת 'דפי זהב' נגד רשות השידור: רשות השידור האריכה ללא מכרז (היה זה לפני חקיקת חוק המכרזים) חוזה פרסום גדול עם חברה שלישית, למורת רוחה של דפי זהב שרצתה להתמודד על הפרויקט.
ברק ניצל את ההזדמנות כדי להרחיב את עילת הסבירות, וקבע שני תקדימים: חוסר סבירות הוא עילה לתקוף לא רק תקנות רשמיות של הממשלה, אלא כל החלטה שהיא. בנוסף, ניתן לתקוף לא רק החלטות החורגות באופן קיצוני, אלא כל החלטה החורגת מ"מתחם הסבירות". אי לכך ייתכן שהמדינה לא שקלה שיקולים זרים ובכל זאת החלטתה תיפסל, מאחר שהיא לא העניקה "משקל ראוי לשיקולים הרלוונטיים". המשמעות מרחיקת לכת: השופט מאפשר לממשלה לטעות, עד למקום שבו נראה לו שמדובר בטעות סבירה. מי קובע מהי טעות סבירה ומה לא? ומי בכלל קובע מהי טעות כאשר מדובר בהחלטה פוליטית לקידום מדיניות ציבורית מסוימת? השופט כמובן.
כמו בתחומים אחרים של המהפכה האקטיביסטית, התקדימים נקבעו בתיקים אזרחיים משעממים שלא עניינו את התקשורת, ושימשו מתאבן בלבד לקראת יישום מהדהד בתיקים ציבוריים נפיצים. ההזדמנות הראשונה שניתנה לבג"ץ להראות את גודלו ואת כוחו נקרתה בפרשת ויסות מניות הבנקים בשנות השמונים. ועדת החקירה שקמה בעקבות המשבר הפיננסי הגדול מצאה כי מנהלי הבנקים ורואי החשבון פעלו באופן לא חוקי, והמליצה לפטרם ולהעמידם לדין. היועץ המשפטי לממשלה יוסף חריש שקל את שיקוליו, והחליט שלא להעמידם לדין בעילה של חוסר עניין לציבור. הנימוק האמיתי היה שהם כבר פוטרו מתפקידיהם, הוקעו ציבורית וספגו קלון אישי כבד. מדובר היה באנשים מבוגרים והמלצות הוועדה הגיעו רק בסוף אותו עשור, זמן רב לאחר האירועים האמורים.
עותר מטעם עצמו בשם אורי גנור פנה לבג"ץ, וזה קבע כי "החלטת היועץ המשפטי לממשלה שלא להעמיד לדין את הבנקים והבנקאים בשל היעדר עניין לציבור – בטלה. אנו מחזירים העניין ליועץ המשפטי לממשלה על מנת שיחליט אם קיים חומר ראיות לכאורה להעמדתם של הבנקים והבנקאים לדין". העילה הייתה "חריגה ממתחם הסבירות". ברק קבע שחריש נתן משקל מועט מדי לצורך בהרתעה ציבורית, ומשקל רב מדי לפיטורין ולקלון הציבורי. "הפער בין הנזק לציבור אם הבנקים והבנקאים לא יועמדו לדין לבין התועלת הצומחת לציבור מהחלטה זו הוא כה גדול", כתב ברק, "עד כי אין מנוס מהמסקנה, כי המשקל שניתן לשיקולים השונים הוא בפרופורציה כה מעוותת, עד שהמסקנה מופרכת מעיקרה ובשל כך בלתי סבירה לחלוטין".
הסיכוי שבית המשפט המחוזי יזכה את הנאשמים לאחר איתות כה ברור של העליון היה נמוך מאוד. ואכן כך היה: כתבי אישום הוגשו, והשופטת מרים נאור הרשיעה את כולם.
בפרשת מניות הבנקים הדגיש ברק ששתי ההחלטות המנוגדות, להעמיד או לא להעמיד לדין, אינן יכולות להתכנס שתיהן אל תוך מתחם הסבירות. לעומת זאת כשהתעורר הצורך, בית המשפט חשב שגם הגשת כתב אישום וגם אי־הגשה הן אפשרויות לגיטימיות. זה קרה – תיראו מופתעים – בפרשת האי היווני. ברקע התבשלה לה באיטיות תוכנית ההתנתקות, והיועמ"ש מני מזוז החליט שלא להעמיד לדין את ראש הממשלה אריאל שרון בפרשיית השחיתות הגדולה שבה היה מעורב. התנועה לאיכות השלטון עתרה לבג"ץ והציגה את התקדים מתיק הבנקאים. אלא שבג"ץ נתקף צניעות ושמרנות, וקבע שייתכן גם ייתכן מצב שבו שתי ההחלטות (להעמיד לדין או לא להעמיד לדין) תעמודנה בתוך 'מתחם הסבירות' ולא תיפסלנה. העתירה נדחתה, ואחד המכשולים האחרונים בדרך להריסת גוש קטיף הוסר.
עילת הסבירות קנתה שביתה גם בתחום המינויים הבכירים. הממשלה מינתה את יוסי גינוסר לתפקיד מנכ"ל משרד השיכון. גינוסר היה ראש אגף בשב"כ, שהסתבך בפרשת קו 300. בית המשפט קיבל עתירה נגד מינויו וקבע כי "אין זה סביר למנות מועמד שעבר עבירות חמורות בנסיבותיהן למשרה בכירה בשירות המדינה. יש להתייחס בחומרה לעבירה אשר פוגעת לא רק בסדר הציבורי כגון רצח, שוד או אונס, אלא באושיות המבנה השלטוני, כגון שוחד, מרמה והפרת אמונים, עדות שקר, ושיבוש הליכי משפט. עובד יתקשה לדרוש מהכפופים לו את שנדרש מכל עובד ציבור ושהוא עצמו חילל".
אגב, במקרה יוצא דופן נעשה שימוש בעילת הסבירות לטובת הצד הימני של המפה: פעיל המשפחות השכולות מאיר אינדור ביקש להציב בובה גדולה של יאסר ערפאת עם דגלי ארה"ב מול הקונסוליה האמריקנית, מחאה על התקרבות ארה"ב לאש"ף. עיריית ירושלים לא אפשרה לו לעשות זאת בנימוק שהצעד פוגע ברגשות הממשל האמריקני. בג"ץ פסק לטובתו, בטענה שפגיעה בחופש הביטוי בשל חשש מדיני רחוק היא מחוץ למתחם הסבירות.
שימוש פוליטי
עד כה תמצית העונה הראשונה. בעונה השנייה, שהתפתחה לאחר חקיקת חוקי היסוד ב־1992, קלטו השופטים שעילת הסבירות מוגבלת למדי ואיננה מאפשרת להם מרחב פעולה גמיש דיו. הם החליטו להרחיב את המשפחה, ולהגדיר עילה נוספת בשם "מידתיות".
גם עילה זו נולדה בתיק ניטרלי למדי, שלא עורר תשומת לב: משרד החינוך השיק תוכנית מיקוד לשמיניסטים הנבחנים לבגרות. לקראת פסח ערך המשרד הגרלה ובה עלו שלושה מקצועות שלגביהם נקבע כי תלמידים שיבחרו בכך יוכלו לקבל את ציון המגן כציון סופי, בלי להיבחן בבחינת הבגרות. המשרד סייג וקבע שבתי ספר שסבלו ממכת העתקות במבחנים לא יזכו לבונוס הזה. עתירה בנושא מיהרה לבוא. זה קרה בשנת 1995.
ברק קיבל את העתירה וחידש עילה חדשה בשם "חוסר מידתיות". הוא קבע לה שלושה מבחנים: כדי שהחלטת משרד ממשלתי לא תיפסל חייב להיות קשר סיבתי בין האמצעי למטרה (הענשת בתי הספר לא תרתיע את המעתיקים לדעתו), נעשה שימוש באמצעי שפגיעתו פחותה, והנזק אינו עולה על התועלת.
היישום הפוליטי הגיע מהר: הימים היו ימי אוסלו ומחבלים מתאבדים התפוצצו בכל גבול ישראל. הממשלה החליטה על בניית גדר הפרדה כדי לבלום את גל הפיגועים. תושבי בית־סוריק, שהחזיקו בחלקות בסמיכות לכביש 443, עתרו בטענה שהגדר מפרידה בינם ובין שטחיהם החקלאיים. ברק קבע שהקמת הגדר הייתה אמנם חוקית וסבירה, אך לא "מידתית". הוא הורה להרוס את הגדר ולהעביר את התוואי שלה מערבה, קרוב יותר לקו הירוק. פסק הדין הזה עורר סערה ציבורית, שכן ברק נכנס בו לקרביים של שיקולי הביטחון. ההסבר שלו היה שהגדר אמנם מגבירה את תחושת הביטחון של אזרחי ישראל אך לא בצורה משמעותית, ו"תוספת הביטחון האמורה אינה שקולה לפגיעה הקשה שתוואי הגדר המתוכנן פוגע באוכלוסייה המקומית". פסיקות מסוג זה גרמו לשופט מישאל חשין לומר בריאיון ל'הארץ' ש"השופט ברק מוכן שיתפוצצו 30־50 אנשים, אבל שיהיו זכויות אדם".
הלאה. בפסק־דין טורקמן קיבל ברק עתירה של משפחת מחבל נגד הריסת הבית, בטענה שלא רק הרוצח התגורר בו אלא גם אחיו ומשפחתו. השופט קבע כי הריסת הבית כולו איננה מידתית, ושאם לא ניתן להרוס רק את יחידת הדיור של המחבל – יש להשאיר את הבית כולו על כנו או להסתפק באיטום היחידה.
פסק־דין אבו־מדיגם עסק בעבריינים מהפזורה הבדואית שפלשו לשטחי מדינה ועיבדו אותם. כל ניסיון לפנותם מהשטח היה כרוך באלימות קשה, וכדי לצמצם את החיכוך ביקשה המשטרה לחסל את היבולים באמצעות ריסוס מהאוויר. בג"ץ קבע כי ריסוס השדות בלילה מהווה "פגיעה בכבוד האדם" באופן "בלתי מידתי".
דוגמאות אלו ממחישות את השימוש הפוליטי שעשה בית המשפט בעילות שהמציא. עילת המידתיות הלכה והתרחבה, והחלה לכלול שיקולים כמו "אי־מתן משקל ראוי לחוקי יסוד". היא הפכה למעשה לביטוי המשפטי האולטימטיבי להחלת האקטיביזם השיפוטי על שטחים רבים, באמצעות אינפלציה פרשנית לחוקי היסוד.
אגב, ברק היה יכול להגיע לאותן תוצאות באמצעות שימוש נדיב בעילת הסבירות. מדוע הוא המציא את עילת המידתיות? כנראה כדי ליצור מיתוג מיוחד להתערבות שיפוטית במקרים שבהם נפגעות לדעתו זכויות אדם. פסק הדין הזה נכתב מראש כדי לעבור תרגום מהיר לאנגלית ולגרוף לייקים בפקולטות למשפטים במערב, ולכן ברק התכתב בו עם מונחים פופולריים מהדין הבינלאומי.
להחזיר עטרה ליושנה
מורשת ברק נמשכה גם לאחר פרישתו. הדוגמה הבולטת ביותר בשנים האחרונות היא פסק הדין של מרים נאור בעתירה נגד החוק למניעת הסתננות. המדינה החליטה על השמת מסתננים לא חוקיים במשמורת לפרק זמן של עד 18 חודשים, כמנוף לחץ להסכמתם לחזור לארצות מוצאם. נאור לא קבעה שעצם ההשמה במשמורת אינה חוקית, אלא שמשמורת של שנה וחצי איננה מידתית, ואילו משמורת של שנה היא מידתית.
מהו הבסיס לקביעה ששנה וחצי לא ושנה כן? רוח הקודש? דעת העולמות העליונים? שכל של תורה? אלו בדיוק המקומות שבהן "עילת הסבירות" משמשת כסות להחלפת שיקול הדעת של נבחרי הציבור בשיקול הדעת של השופטים.
בג"ץ של היום איננו בג"ץ של פעם. פה ושם ניתן לזהות התבטאויות של שופטים המבקשים לצמצם את השימוש בעילת הסבירות. אולם כל עוד הדבר לא נקבע בחקיקה, הציבור נתון לגחמותיו של שופט פלוני או אלמוני. ההצעה לבטל את העילות הללו במסגרת חוק נועדה לסתום את הפרצות ולהחזיר את הביקורת השיפוטית לתפקידה המקורי – בלימת החלטות ממשלה כאשר תוכנן לא חוקי, או שהתקבלו בדרך לא חוקית.
עילות הסבירות והמידתיות לא היו קיימות בימיהם של הנשיאים אגרנט, זוסמן, לנדוי וכהן, ובכל זאת שררה פה דמוקרטיה לתפארת. חשוב להזכיר שבאיחוד מפלגות הימין לא מבקשים לבטל לחלוטין את עילות הסבירות והמידתיות, ומוכנים להשאיר אותן בעתירות נגד החלטות של פקידים בכירים ברשות המבצעת. ההצעה היא לבטלן במקרים של החלטות ממשלה או החלטות שרים. שיקול הדעת של שופטי העליון איננו בהכרח עדיף על שיקול דעתם של נבחרי הציבור, שנבחרו כדי לממש את השקפת עולמם. 
