ההדלפות מחדרי המשא ומתן הקואליציוני הביאו לנקודת רתיחה את השיח הציבורי על מערכת המשפט. רשימת הדרישות של איחוד מפלגות הימין, ובהן צמצום עילות ה"סבירות" וה"מידתיות" בבג"ץ, צמצום זכות העמידה של עותרים ציבוריים, חקיקת פסקת ההתגברות שתאפשר חקיקה מחדש של חוקים שנפלו בבג"ץ ועוד – גרמו לאופוזיציה להוריד כפפות ולהגביה להבות.
השבוע החולף עמד בסימן "כינוס חירום" של עורכי דין בכירים "להצלת בג"ץ"; מנשרים של פילנתרופים המאיימים להשבית תרומות ולשבש את פעילות המשק; ויוזמות לכינוס הפגנות המונים במוצ"ש בכיכר. דוברי הימין לא נשארו חייבים ופצחו בקמפיינים משלהם לתמיכה ברפורמות, שנועדו להחזיר לאחור את גלגלי מהפכת האקטיביזם השיפוטי של אהרן ברק.
כדרכן של מלחמות, הן לא תמיד ממוקדות. כיוון שניתנה רשות למשחית לצייץ שוב אינו מבחין בין ניוז לפייק, ואל האש הצולבת משני הצדדים נקלעה נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות. זה קרה בעקבות הנאום שנשאה לפני שבוע באולם 600 בנירנברג, המקום שבו נוהלו משפטי נירנברג המפורסמים נגד הפושעים הנאצים. מי שהדליק את המדורה היה כתב משפט בכיר ששלף כמה מילים מהנאום ומסגר אותן כמתקפה מרומזת על נתניהו. תוך דקות התלקחה מדורת הטוויטר: אנשי ימין בהמוניהם, כולל בנו של ראש הממשלה, הטיחו בחיות ביקורת קשה על גיוס השואה למניפולציות פוליטיות.
ענן האבק שהתרומם נראה לי מלאכותי, וביקשתי לבדוק האם כצעקתה. אחרי שקראתי את הנאום מתחילתו עד סופו התחוור לי שלא רק שלא היה שום קשר בין הטקסט לנתניהו, אלא שמדובר בנאום לאומי היסטורי חשוב, שעצם נשיאתו בנירנברג דרשה לא מעט אומץ והשראה.
המסגרת הייתה כנס שארגנה עמותת המשפטנים גרמניה־ישראל. היא נוסדה על ידי משפטנים גרמנים בכירים, שהציבו לעצמם מטרה חינוכית: להנחיל לבני הדור הצעיר בגרמניה את לקחי השואה, ולדאוג לכך שהחור השחור בהיסטוריה הלאומית של ארצם לא יישכח מהדורות הבאים. הזמן נוגס בזיכרון. כשם שבישראל הוראת השואה הופכת למורכבת יותר עם הסתלקותם של אחרוני הניצולים, כך גם בגרמניה.
לפני כשנה פנו המארגנים לנשיאת בית המשפט העליון של ישראל וביקשו ממנה לשאת דברים בכנס. לחיות, בת לניצולי שואה, היה מאוד לא פשוט להסכים להשתתף באירוע. ברלין ונירנברג מעולם לא היו עבורה יעד אינטואיטיבי לנופש. לא קל לה לדרוך על האדמה הארורה שבה עברו הוריה ועמה את מה שעברו. המטען ההיסטורי והסמלי הכבד נוכח נגדה תמיד. מה ששכנע אותה היה החשיבות החינוכית של הכנס ומעמדם הבכיר של המשתתפים הגרמנים: נשיאת העמותה הגרמנית, בריגיטה ציפריס, כיהנה כשרת המשפטים ושרת האוצר של גרמניה. משתתף נוסף היה פרופ' אנדרס פוסקוהל, נשיא בית המשפט לחוקה והאוטוריטה המשפטית העליונה בגרמניה. לצידם נכחו באירוע שופטים ומשפטנים גרמנים רבים.
מתנגדת להשוואות
הדברים שנשאה חיות לא היו קלים לעיכול לאוזניים גרמניות. נשיאת בית המשפט העליון בישראל פתחה בתיאור החוקה של רפובליקת ויימאר, שהייתה לדבריה "אחת החוקות המפותחות ביותר בהיסטוריה האנושית. היא העלתה על נס את זכויות האדם ועיגנה את כבוד האדם כזכות יסוד, לצד הזכות לשוויון בפני החוק והחובה לכבד את חירויות הפרט ואת חופש הביטוי". חיות הדגישה ש"בראש מנסחי החוקה עמד ד"ר הוגו פרויס, יהודי ברלינאי שלימים כיהן כשר הפנים ברפובליקה".
לאחר ההקדמה הזו תיארה השופטת הישראלית הבכירה את תרומת מערכת המשפט הגרמנית למהלכי הדיקטטורה הנאצית. "האקדמיה למשפט גרמני ותיאורטיקנים נאצים כמו קרל שמיט קראו לנאציפיקציה של החוק הגרמני ולניקיונו מ'השפעות יהודיות'", הזכירה חיות למאזיניה. "שופטי גרמניה נקראו לתת ל'סנטימנט העממי הבריא שלהם' להדריך אותם בפסיקותיהם".
חיות הבהירה – שימו לב – שביצור הדיקטטורה הנאצית התבסס לא על הרס מערכת המשפט הגרמנית, שכן זו שיתפה פעולה בחדווה עם חוקי הגזע האיומים, אלא על עקיפת הפרלמנט הגרמני וריקונו מתוכן באמצעות 'חוק ההסמכה'. בדיוק הפוך מהפירוש שהעניקו פה לנאומה כותבים כמו בן־דרור ימיני וגדי טאוב.
המראה הקשה שהציבה חיות הייתה מול מערכת המשפט, לא פחות מאשר מול הפרלמנט. היא ציינה כי אחד הכלים החשובים לביסוס השלטון הנאצי היה טריבונל משפטי טהור: "'בית המשפט של העם' הפך למוסד משמעותי, שעמד לשירות המפלגה הנאצית לצורך קידום מטרותיה. שופטים נאצים שובצו בבתי משפט מיוחדים ודנו במקרים חשובים למפלגה, למשל משפטי ראווה נגד יהודים, תוך שימוש בהליך הפלילי ככלי שרת למימוש האידיאולוגיה הנאצית".
חיות לא ריחמה על המשפטנים הגרמנים בקהל: "אחד מתוך 13 משפטי נירנברג כונה 'משפט השופטים', או בשמו הרשמי 'ארצות הברית נגד יוזף אלטסטוטר ואחרים'. בהליך זה שהתקיים כאן ממש, באולם 600 שבו אנו יושבים, עמדו לדין שישה־עשר שופטים ועורכי דין גרמנים שהואשמו, בין היתר, בכך שקידמו את תוכנית טוהר הגזע. כתב האישום ייחס למשפטנים הגרמנים 'שימוש במשפט לשם ביצוע רצח וזוועות אחרות, מעשים שאותם ביצעו תוך הריסת החוק והמשפט בגרמניה, ושימוש בהליך המשפטי המרוּקָן מתוכן לצורך רדיפה, שעבוד והשמדת המונים'.
"הנה כי כן, במדינתו של העם הגרמני, אשר חוקק את אחת החוקות המתקדמות ביותר להגנה על זכויות וחירויות אדם – חוקת ויימאר – התאפשרה פגיעה אנושה בזכויות האדם הבסיסיות ביותר, תוך שימוש במשפט המדינה לקידום תפיסות עולם גזעניות והכשרת הפשעים שבוצעו על ידה נגד האנושות מכוח תפיסות אלה".
הלקח מבחינתה של חיות ברור, והוא הפוך לחלוטין מהמקום שאליו היו מי שניסו לחתור באמצעות שימוש מניפולטיבי בנאומה: מערכת המשפט אינה ערובה לדמוקרטיה ולשמירה על צלם אנוש. האחריות המוסרית מוטלת על החברה בכללה ועל זרועות השלטון כולם – פרלמנט, ממשלה ומערכת המשפט. או כלשונה: "חוקות, מתקדמות ככל שתהיינה, אינן מהוות בהכרח ערובה להגנה על כבוד האדם ועל זכויות הפרט".
יותר מזה: חיות מתנגדת בחריפות להשוואות קלות ההדק שנעשות חדשות לבקרים בין מה שמתרחש פה לאירועי הימים האפלים ההם. היא בשום פנים ואופן לא מתנצלת או מתחרטת על הנאום שנשאה שם, אבל המסגור המעוות שניתן לו פה בארץ מקומם אותה.
ואנקדוטה נוספת: את הנאום בנירנברג היא נשאה בעברית. מבחינתה, אם בכירים גרמנים שמתארחים בישראל מדברים בגרמנית, אין שום סיבה שהיא לא תישא את דבריה שם בלשון הקודש. גורם ישראלי שנכח באולם סיפר כי "אנשים ישבו שם ובכו מרוב התרגשות. הייתה אווירה של התעלות באולם אחרי הנאום. משתתפים אמרו ש'זה היה ההיי־לייט של הכנס'. זה היה הכי ממלכתי שיכול להיות, עד שהתחילו הציוצים הנבזיים פה".
כורתים את הענף
ועדיין, מתח כבד רובץ בין בג"ץ למחנה הלאומי בישראל. אי־אפשר לטשטש אותו. בימים מתוחים אלה העליונים מעוניינים לצמצם את זירת המחלוקת, לקרוא לדיון ערכי ענייני ולהבחנה בין פייק ניוז לעובדות, ולחיזוק גישה ממלכתית המבינה ששמירה על שלטון החוק היא אינטרס של הימין לא פחות משל השמאל. בשורות הבאות ננסה לשרטט את המחלוקות העיקריות, ולהבין היכן עומד בית המשפט העליון ביחס אליהן.
הסוגיה הבוערת ביותר כרגע היא "דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי", תיקון העומד לבחינה בעתירות שהוגשו נגד חוק יסוד 'הלאום'. רקע קצר: המהפכה החוקתית דור 1.0, של שנות התשעים, התבססה על טענת 'העליונות הנורמטיבית' של חוקי היסוד. כידוע אין בישראל חוק יסוד 'החקיקה', ואין בספר החוקים שלנו שום מקור ברור המאפשר לבג"ץ לפסול חוקים של הכנסת. מניין אפוא שאבו השופטים לעצמם את הסמכות החדשה? הם קבעו ששני חוקי היסוד, 'כבוד האדם וחירותו' ו'חופש העיסוק', שנחקקו במחטף בשנת 1992, נמצאים במדרג גבוה יותר מחוקים רגילים, ומכאן ואילך הם מבטאים את הערכים היסודיים המוגנים של הדמוקרטיה. שימו לב: ברק לא טען שבג"ץ עומד מעל החוק, אלא שחוקי היסוד (שחוקקה הכנסת בכובעה כרשות מכוננת) עומדים מעל החוק (הרגיל), ועל בסיסם ניתן לפסול חוקים. בשיטה הזו הוא הצליח לאכול את העוגה ולהשאיר אותה שלמה: להעניק סמכות־על לבג"ץ, ועדיין לצייר אותו כמי שכפוף לשלטון החוק שחוקקה הכנסת.
כל המגדל הזה קורס כאשר בג"ץ דן בתוקפם של חוקי יסוד. שהרי בעצם הדיון בלגיטימיות של חוקי יסוד מציבים השופטים לכאורה את שיקול דעתם מעליהם, וכורתים בכך את הענף שעליו הם יושבים. כיצד בג"ץ עצמו מסביר את המהלך? באמצעות תיאוריה חדשה העונה לשם 'דוקטרינת התיקון החוקתי הבלתי חוקתי'. מי שמבסס את דור 2.0 למהפכה השיפוטית הוא שוב ברק, שיותר מ־12 שנים לאחר פרישתו מכס השיפוט מפרסם מאמרים ומקהיל קהילות בנושא, בגיבוי חוקרים כמו יניב רוזנאי שכתב ספר בנושא.
לוחמי הפלוגה המסייעת הזו ממוקמים אמנם מחוץ לבית המשפט, אולם הם מייצרים סיוע אש תיאורטי־אפקטיבי עבור השופטים במשכן. תמצית החידוש שלהם: יש עקרונות־על חסינים ונצחיים שאי־אפשר לשנות גם באמצעות שינוי החוקה. גם אם עם ישראל כולו יאמר את דברו בצורה ברורה בכנסת, שליחיו המחוקקים לא יוכלו לשנות את העקרונות הללו. ברק עושה זאת באמצעות הענקת מעמד־על למגילת העצמאות ומתן פרשנות מרחיבה לביטויים מתוכה, אף שהמגילה הזו כלל איננה מסמך משפטי.
הוא לא לוקח בחשבון שזוהי מהפכה מסוכנת, שיכולה לחזור כבומרנג מהצד השני. הנה תרגיל: אם חוקי יסוד ניתנים לביקורת מכוח סברה או ערכים אישיים של השופט (באצטלה של כפיפות למגילת העצמאות), ולא רק מכוח אי־חוקיות משפטית־פורמלית, מדוע ששר או אפילו שופט מחוזי לא יקום בבוקר ויחליט לחרוג מהוראת חוק יסוד 'השפיטה' ולא לציית לבית המשפט העליון, בשל התנגשות עם "ערכי יסוד" לטעמו? זה מחזיר אותנו לשאלה המרכזית: באיזה מובן בית המשפט כפוף לשלטון החוק, אם אפילו לחוקי היסוד אין לו חובה לציית?
ובכן, העמדה של הנשיאה חיות בנושא חוק הלאום מורכבת. מצד אחד היא מצביעה על סתירה בטיעוני הימין, ומצד שני מבקשת להרגיע אותו.
שתו כוס מים ונסו להחזיק ראש: המשיבים לעתירה נגד חוק הלאום טוענים שגם אם קיימת היררכיה נורמטיבית של חוקים, ולבית המשפט יש סמכות למתוח ביקורת שיפוטית ולבדוק אם חקיקה חדשה עולה בקנה אחד עם ערכי חוקי היסוד הקודמים – ההיררכיה הזו מוגבלת לחוקים רגילים ולא לחוק יסוד. בית המשפט לא יכול לדון בכלל בחוק היסוד, מכיוון שחוקי היסוד הם הם יסודות השיטה.
מבחינת חיות זוהי סתירה פנימית: מדוע לדעת המשיבים בית המשפט לא יכול לדון בחוק היסוד? משום שהוא ממוקם גבוה יותר מחוקים רגילים. אבל אם אתם מקבלים את העובדה שחוק היסוד ממוקם גבוה יותר, אתם מקבלים למעשה את ההיררכיה הנורמטיבית. עכשיו, אם ישנה היררכיה נורמטיבית וקיימים ערכים מוגנים, מישהו הרי צריך לבחון כל חוק חדש לאור ההיררכיה הזו ולוודא שהוא לא סותר את הערכים המוגנים. מי יעשה את זה אם לא בג"ץ?
במאמר מוסגר נציין שזוהי לא באמת סתירה. הימין מעולם לא קיבל את הנחות היסוד של המהפכה השיפוטית ואת ההיררכיה הנורמטיבית. הטענה שלו בעתירה על חוק הלאום היא "לשיטתכם": אם לשיטתכם יש מדרג נורמטיבי, אזי מה שמאפשר לכם השופטים לפסול חוקים אלו חוקי היסוד, ולכן אתם לא יכולים להציב עצמכם מעליהם.
הסטרטאפ של ברק
כאן אנחנו מגיעים לחלק השני. חיות מתעקשת אמנם על עצם הסמכות של בית המשפט לדון באופן עקרוני בסוגיה, אולם טוענת שבג"ץ זהיר עד מאוד בפסילת חוקים. הטענה הזו בעייתית מאד מבחינה עובדתית. דו"ח של התנועה למשילות ודמוקרטיה שבחן את היקף פסילת החוקים על ידי בג"ץ מאז המהפכה השיפוטית, הראה שבשנים האחרונות נרשם זינוק חד מאד בכמות החוקים שפסל בג"ץ. בין השנים 1997 ל־2001 בג"ץ פסל שני חוקים בלבד, אך בין 2012 ל־2017 הוא כבר פסל 12 חוקים, כשבשנת 2017 לבדה פסל בג"ץ חמישה חוקים.
ובכל זאת, כדי להבין את עמדתה של חיות כדאי לקרוא את פסק הדין שהיא עצמה כתבה בעתירה נגד "חוק ההדחה", ואשר קבע כי במצבים קיצוניים הכנסת יכולה להדיח ח"כ שיש במעשיו "משום הסתה לגזענות או תמיכה במאבק מזוין נגד מדינת ישראל". חוק ההדחה הוא תיקון לחוק יסוד 'הכנסת', ואם חיות הייתה מקבלת את העתירה זו הייתה התערבות בחוק יסוד.
אלא שהרכב של תשעה שופטים בראשות חיות דחה את העתירה, והנשיאה הוסיפה שם משפט חשוב: "לעת הזו, ובהינתן השלב שבו מצוי מפעל החוקה הישראלי כמשימה שטרם הושלמה, ובפרט משלא נקבעו עד כה ההליכים לכינון ולתיקון של חוקי יסוד, יש בעייתיות לא מבוטלת באימוץ דוקטרינה מקיפה הנוגעת לתיקון חוקתי שאינו חוקתי, דוגמת הדוקטרינות הנוהגות במשפט המשווה".
על פניו מדובר בפסק דין אופטימי הכולל הצהרה של חיות לפיה היא לא ממהרת לאמץ את הסטארטאפ החדש של ברק ורוזנאי. יחד עם זאת היא לא מסתייגת לחלוטין מהמהפכה דור 2.0 שברק מנסה לקדם. היא כותבת כי "ההליך שלפנינו אינו מצריך הכרעה בסוגיה סבוכה זו", ובכך משאירה חרך לחשיבה עתידית על הדברים. בימין טוענים שהשופטים שומרים את הקלפים קרוב לחזה: ברצותם יקבעו שיש תיקון חוקתי שאינו חוקי, ברצותם יחליטו שלא להחליט וימשיכו להתנהל עם חרב מעל המחוקק.
אגב, גורמים שנכחו באותו כנס בנירנברג מפנים לדברים שנשא שם נשיא בית המשפט הגרמני. הוא אמר שהשופטים הגרמניים "מתונים" וביטלו "רק 800 חוקים". בישראל לעומת זאת, הם מזכירים, בוטלו בחצי היובל האחרון רק 18 חוקים, ו"אנחנו במקום האחרון בין בתי המשפט החוקתיים בעולם בהיקף ההתערבות בחקיקה של הפרלמנט".
אם חיות אכן מסתייגת מברק ורוזנאי, מה גרם לבג"ץ לפסול תיקונים לחוק יסוד 'חוק התקציב הדו־שנתי' (הכלול בחוק יסוד 'תקציב המדינה'), או חוקים אסטרטגיים אחרים של הממשלה כמו חוק המס על דירה שלישית?
כאן אנחנו מגיעים לממשק שבין פרוצדורה לנראות ולדימוי: בניגוד לשופטים, הפוליטיקאים צריכים להיבחר כל פעם מחדש. הצורך שלהם בתשומת לב ציבורית גורמת להם לא פעם להתבטא בפופוליזם ולשחרר הצהרות מתריסות שגורפות תשומת לב. כתוצאה מכך מתקבע בתודעה הציבורית דימוי שלפיו השופטים הם אנשים שקולים ואחראים החושבים על העתיד, ואילו הפוליטיקאים הם אופורטוניסטים ושטחיים החושבים רק על ההווה. זוהי אשליה אופטית, ובין הדימוי הזה למציאות פעורה תהום. כל מי שמסתובב בוועדת הכנסת יודע כמה עמל, יזע ודמעות משקיעים הח"כים בחוקים חשובים באמת.
ישיבות ועדת חוקה הקודמת, בניהולו של ח"כ ניסן סלומינסקי, הוכיחו שברוב רובם של המקרים הכנסת הציבה לעצמה את כל האיזונים והבלמים, גם בלי עזרה של השופטים. זה בלט במיוחד בחוקים הגדולים שהגיעו לפתחה של הוועדה. בחלקם הושקעו אינספור שעות בהאזנה למומחים ובדיונים על כל תג וקוצו של יוד. כמעט לא היה חוק שיצא מהוועדה כפי שנכנס אליה. מסיבה זו, הסבלנות שלה לביקורת נוספת של בית המשפט קטנה מאוד.
ביטול חוק המס על דירה שלישית ממחיש את המתח. לאחר שיצא פסק הדין כתב מישהו שהשופטים הם אנשים מבוססים המחזיקים בכמה דירות, ורצו להגן על עצמם מתשלום מס. העליונים מצידם מסבירים שמדובר במקרה חריג שבו הכנסת לא ביצעה את מלאכתה כראוי. מבחינתם, זהו היוצא מן הכלל שאינו מעיד על הכלל. הוועדה לא קיבלה זמן לדון בנוסח החוק, לא שמעה מומחים, לא שקלה השלכות, ואצה־רצה להעביר את החוק במחטף. החוק הגיע לוועדה בשעה עשר בלילה, ולחבריה ניתנו שעות ספורות לקרוא ולהצביע. אם התהליך הפרוצדורלי היה נעשה בצורה תקינה, החוק לא היה נפסל.
דלי של צוננים
בשבוע שעבר כתבנו פה על עילות הסבירות והמידתיות ועל התפקיד שמילאו במהפכה האקטיביסטית. הזכרנו בקצרה שבשנים האחרונות נשמעים קולות חדשים בבית המשפט, והכוונה כמובן היא בעיקר לחריש העומק שעושה השופט נעם סולברג.
שימו לב לדלי הצוננים ששפך סולברג על עילת ה"סבירות", בעתירה שהוגשה בזמנו נגד מינוי אביחי מנדבליט לתפקיד היועץ המשפטי לממשלה: "הסבירות פנים רבות לה, וגם הראוי הרינו תלוי בעיני המתבונן. מה שנראה בעיני עותרים לעיתים מזומנות כבלתי סביר במידה קיצונית, לא ראוי והרה־אסון לשלטון החוק, נחזה בעיני המשיבים צח, זך ונקי. בית המשפט חותר לפרוט לפרוטות את עילת הסבירות, לפזר את עננת העמימות ולתרום לבהירות כדי לצמצם את מרחב אי־הוודאות שבו שוכנת הסבירות. כלי העבודה העומדים לפתחנו בענייני סמכות ופרוצדורה, שבהם כוחנו ומומחיותנו, אינם זמינים במה שנוגע לסביר וראוי. מוטב אפוא לשימוש בעילת הסבירות שיעשה עם קב חומטין".
שני נושאים נוספים שסולברג מקדם הם צמצום זכות העמידה של עותרים ציבוריים המנצלים את בג"ץ להשגת מטרות פוליטיות, והשתת הוצאות על עותרים כאלו המתעברים על ריב לא להם. בשבוע שעבר פרסם השופט פסק דין בעתירה של עמותת 'עיר עמים' נגד מצעד ריקוד הדגלים המתקיים מדי שנה ביום ירושלים. השופט קיבל את עמדת נציג המשיבים, עו"ד נתי רום, בנושא זכות העמידה, וקבע תקדים חשוב: "בעתירה נטען על רבבות מתושבי הרובע המוסלמי בעיר העתיקה אשר נפגעים ממצעד ריקוד הדגלים, אך אף אחד מהם לא ראה להגיש עתירה לבית משפט זה. העותרים, דורשי טובתם, עשו כן במקומם. ב"כ העותרים טען כי מוסלמים בעיר העתיקה חוששים מלעתור. קשה להלום טענה זו, שעה שאנו דנים בעתירות של תושבי העיר העתיקה בירושלים דבר יום ביומו". סולברג לא רק דחה את העתירה, אלא גם השית הוצאות על 'עיר עמים'.
סולברג יורק דם כדי להעביר את ההחלטות הללו, שכן המחנה הליברלי בבית המשפט בוחן כל טיוטה שלו בשבע עיניים. החידוש הוא שחלק מהמהלכים שהוביל השופט, זכות העמידה לדוגמה, מתקבלים בהסכמה על ידי הנשיאה. אסתר חיות ישבה בהרכב שדן בעתירה שהוגשה נגד תקנון אגודת ישראל, המונע מנשים אפשרות להיבחר למפלגה. את העתירה הגישו ארגונים פמיניסטיים ופעילות לשוויון מגדרי, בטענה שהתקנון איננו חוקתי שכן הוא מפלה על רקע מגדרי.
מי שמקומן נפקד מרשימת העותרים אלו נשים חרדיות, ובית המשפט טען בדיון שהעותרות מתעברות על ריב לא להן. אולי לנשים החרדיות דווקא טוב במצב הקיים, והן כלל לא מבקשות לשנות אותו? במקרה ההוא, תשובת העותרות הניחה את דעת בית המשפט. הן טענו שהעתירה מוגשת ביוזמתן של נשים חרדיות הפועלות מאחורי הקלעים, אולם חוששות להיחשף פן יבולע להן בקהילותיהן. יציאה למאבק משפטי נגד מוקדי הכוח הפוליטיים החרדיים עלולה לפגוע בהן בשידוכים, בחינוך הילדים, בפרנסה וכו'. זוהי נקודה חשובה: מבחינת חיות, במקרה חריג של אוכלוסייה מפוחדת שלא יכולה להשמיע קול יש הצדקה לעותרים ציבוריים, אולם בכל מקרה אחר היא מסכימה עם סולברג שיש לצמצם את זכות העמידה.
אגב מחלוקות בין השופטים, אחת הבעיות של חיות היא המחלוקת בתוך בית המשפט סביב הריסת בתי מחבלים. אף שתקנה 119 העוסקת בנושא אושרה פעם אחר פעם בפסיקות תקדימיות של בג"ץ – משפחות מחבלים וארגוני שמאל ממשיכים לעתור בתקווה ליפול על האגף השמאלי בהנהגת השופטים מזוז, קרא ופוגלמן שמנסים שוב ושוב לפתוח את הנושא לדיון, למורת רוחן של המשפחות השכולות וכוחות הביטחון. חיות עצמה רואה בזה נושא סגור. עצם הלגיטימציה של כוחות הביטחון להרוס בתי מחבלים איננה נתונה לדיון לדידה, והיא מקפידה לדחות את כל הבקשות לדיון נוסף בנושא. הדיון תמיד ייעשה על הפרטים, כמה להרוס כאשר מדובר ביחידת דיור הכוללת לא רק את בית המחבל. עם זאת חשוב לה להבהיר שבית המשפט איננו יכול לדחות בקשות לצו מניעה זמני, שכן זהו מקרה מובהק שבו את הנעשה אין להשיב, ואין שום משמעות לדיון לאחר שהבית כבר נהרס.
הנושא האחרון הוא עמדתה ביחס להתבטאויות של שופטים פורשים, כמו המאמר החריף שפרסם השופט יצחק זמיר נגד ח"כ בצלאל סמוטריץ ב'ידיעות אחרונות', או דבריו של השופט בדימוס עודד אליגון על כיסוי הראש של לינור אברג'יל. כמובן, אין לה שליטה על דברים כאלה. במקרה של אליגון היא דרשה מהדוברות להוציא הודעת התנערות גורפת מהדברים, אולם אין לה יכולת לשלוט בכל התבטאות של גורמים שכבר אינם חלק מהמערכת.
הציפיות של המחנה הלאומי מהממשלה הבאה גבוהות: הרפורמות במערכת המשפט חייבות מבחינתו לעבור גם אם זה יהיה קשה. עם זאת, הציפיות של שופטי העליון לגיטימיות: בראש ובראשונה שהכבוד בין הרשויות יהיה הדדי. בית המשפט איננו מנותק מרחשי העם, אולם הוא מתקשה להתנהל מול ניסיונות פופוליסטיים להציג אותו כתמצית הרע במדינה. את הדיון החוקתי יש לנהל בכבוד ובענייניות. כשיורדים לפרטים מגלים שזה לא בלתי אפשרי.
