"איך קרה שאחד הגופים הכי חשובים במדינה – היועץ המשפטי לממשלה – פועל בתוך ואקום וסמכויותיו נתונות לדיבייט פוליטי מתמשך?" השאלה הזו פותחת את שיעור מספר 8 בקורס חדש שנתן בסמסטר האחרון אבי ליכט, מי ששימש עד לאחרונה המשנה ליועמ"ש, בפקולטות למשפטים של אוניברסיטאות ירושלים ותל־אביב.
תכניו של קורס אקדמי לא היו אמורים לעניין אותנו, אילולא היו מושמעים על ידי מי שמילא תפקיד בכיר כזה במשך תשע שנים. ליכט מתאר את נקודת מבטו על הסערות שעוברת הלשכה החשובה בצלאח א־דין, ודבריו משקפים סוג של חשבון נפש מעניין שהוא עורך. הקהל בשתי הפקולטות הספציפיות הללו הומוגני למדי, מה שאִפשר למרצה חופש יחסי, והקורס מלא בפנינים מהז'אנר של "דברים שרואים משם". הציטוטים שנביא כאן מבוססים על סיכום הקורס שהופק במאמץ משותף של לא פחות מעשרים סטודנטים. סיכומים מסוג זה בדרך כלל נאמנים למקור, בפרט כשמעורב בהם מספר גדול כל־כך של מאזינים.
על פי ליכט, היעדרו של חוק המסדיר את סמכויות היועמ"ש יוצר התנגשות קשה עם "עקרון החוקיות". העיקרון הזה קובע שגוף מנהלי איננו מוסמך לעשות דבר בלי לקבל הסמכה מפורשת בחוק. על פי כלל זה, לאזרח הפרטי הכול מותר, אלא אם כן החוק קובע שאסור. בניגוד אליו, לרשויות המדינה "הכול אסור", אלא אם כן החוק קובע שמותר.
אם אין חוק שמגדיר ליועץ מה מותר לו לעשות, כיצד הוא פועל? היועמ"ש הוא אכן עוף מוזר, עם חוקים משלו. כוחו נוצר מערבוב בין סעיפים שונים בחוקים אחרים, סמכויות שהיועמ"שים לדורותיהם ניכסו לעצמם, ועדות ציבוריות שמסקנותיהן נופחו, פסיקות מהעליון שנתנו רוח גבית, ובעיקר מאזני האימה שהיועמ"שים יצרו מול הממשלות שאותן שירתו.
ובכל זאת, למה אין חוק? ליכט מודה שהיועמ"שים עצמם אינם מעוניינים בחוק כזה, כי מה שווה החוק אם אי אפשר לשלוט בו? היועמ"ש יודע שברגע שהכנסת תידרש לומר את דברה, קיים סיכוי לא רע שסמכויותיו יקוצצו, ולכן הוא מעדיף את העמימות הקיימת. בקדנציה האחרונה, מוסיף וחושף ליכט, אינטרס העמימות של לשכת היועמ"ש הצטלב עם האינטרס הפוליטי של שרת המשפטים איילת שקד: היא נמנעה באופן בסיסי מלהיכנס לעימותים עם המערכת, וידעה שהליך כתיבת חוק יחשוף אותה לעימות קשה עם גורמים במשרד המשפטים. "הרבה אנשים בתוך המערכת", סיפר ליכט למאזיניו, "התנגדו לכתיבת תורת עבודה, מפני שהמערכת המשפטית מותקפת והמסמך הזה יחשוף את החולשות שלה ויעזור למתקפות נגדה".
להיעדר החוק יש מחירים: ללא תורה ארגונית, קשה לעובדי היועמ"ש להבין מה מצופה מהם. בעיה נוספת היא שהרבה מדי תלוי באופיו של מי שמכהן בתפקיד הבכיר של היועץ המשפטי לממשלה בזמן נתון. כל יועץ מביא איתו סגנון אחר, ויכול לשנות לגמרי את דפוסי הפעילות.
התפיסה שליכט מחנך אליה את הסטודנטים שלו היא אקטיביזם ייעוצי קלאסי: "יש להעדיף את האתוס של השירות הציבורי על פני האתוס של עורך הדין (של הממשלה; י"י). כפקיד ציבור, היועמ"ש הוא קודם כול נאמן הציבור, וזהו שורש המחלוקת היום – את מי מייצגים הפקידים, ומי הוא 'הציבור'?" כך למשל, כאשר הפרקליט מייצג את המדינה בבג"ץ הוא "לא בא 'לנצח' אלא לייצג את האמת. אם המשפטן הציבורי חושב שהחלטה של משרד ממשלתי היא לא נכונה, הוא מחויב כלפי הציבור ולא צריך להילחם על העמדה המשפטית של הקליינט".
"הביטוי שמלווה את מוסד היועמ"ש בהקשר זה הוא 'מי שָׂמְךָ'", הסביר ליכט. "מי החליט שהיועמ"ש יהיה שומר סף, וככזה יסכל את המדיניות של השר הממונה?" התשובה שלו לשאלה הזו מזכירה תיאוריות מסוג 'הרצון הכללי' של ז'אן ז'ק רוסו או 'הרצון הפנימי' של הרב קוק: "התיאוריה הבסיסית אומרת שברור לגמרי שהממשלה רוצה לקיים את החוק, זוהי נקודת המוצא. אולם גם בסיטואציה כזו יש מערך תמריצים שלעיתים גורם לממשלה – גם למען מטרה ראויה – לא לקיים את החוק". פירוש רש"י: בתוך תוכה, גם ממשלת ימין מובהקת רוצה זכויות אדם כמו שהיועמ"ש שלה רוצה, ואם המדיניות שלה משום מה לא נראית ככה, זה רק בגלל הקליפה והיצר הרע שהשתלטו על חיצוניות הנפש שלה. היועמ"ש נמצא שם כדי להחזיר אותה לעומק הרצון שלה, שבוודאי מאוחד בשורשו עם הרצון המזוכך של בג"ץ והפרקליטות. ליכט כמובן לא המציא את התפיסות הללו, אלה אהרן ברק ויצחק זמיר, אבל הוא בהחלט מייצג נאמן של העמדה הזו.
ולמה שלא בית המשפט יהיה הגורם המרסן לפעולות בלתי־חוקיות של הממשלה? התשובה של ליכט מדהימה: "כמות המקרים שבהם אזרח נפגע, יוצא למלחמה במערכת ובית המשפט נותן סעד אפקטיבי, היא זניחה לחלוטין". כן כן, בדיוק מה שקראתם. לא מוגשים מספיק בג"צים נגד פעולות הממשלה, ועל כן יש חשש שיותר מדי פעולות לא חוקיות יעברו בלי שבית המשפט יהיה שם כדי לבלום אותן.
כשאת אומרת לא
אחד הגורמים לחיכוכים חוזרים ונשנים בין היועמ"ש לממשלה הוא העמימות של היועץ: כשהוא אומר לא, למה הוא מתכוון? לפעמים היועץ בולם החלטה של הממשלה לאחר שהגיע למסקנה שהיא איננה חוקית, אבל לא פעם ההחלטה אמנם מגרדת לו את העור הליברלי הרגיש אבל לא ברמה שהופכת אותה לבלתי־חוקית.
הדוגמה שמביא ליכט היא התבערה שפרצה לאחר שמנדלבליט שלח את דינה זילבר להציג את עמדתו בנוגע לחוק 'נאמנות בתרבות' של מירי רגב. אליבא דמנדלבליט, החוק עורר קשיים משפטיים אך לא היה בלתי־חוקי, אלא שזילבר ניצלה את הבמה לשפוך דלק, השתלחה ב"רוחות הרעות" והתריעה מפני קץ הדמוקרטיה. לאיש לא היה ברור באיזה כובע היא מדברת: האם היא טוענת לאי־חוקיות של הצעת החוק, או סתם ניצלה את ההזדמנות להרביץ חינוך דמוקרטי בח"כים. שקד זעמה, והודיעה שזילבר לא תוכל להופיע יותר בוועדות הכנסת כנציגת משרד המשפטים. מנדלבליט טען שזילבר לא מייצגת את שרת המשפטים אלא את היועמ"ש, ולפיכך היא כן תוכל להופיע.
ליכט מסביר את המורכבות: "קחו למשל הצעת חוק של משרד האוצר להגבלה של ממשל תאגידי בחברת ביטוח. הגורם של ייעוץ וחקיקה חשב שזה רעיון מטומטם. מה נגיד למשרד? שלא מאשרים להם? שלא כדאי? שזה ישפיע בצורה רעה?" בעבר החיים היו קלים, מתאר ליכט. המשפטן היה אומר שהוא לא מאשר את ההצעה, והשר היה מקבל את רוע הגזרה. אלא שעם הזמן "נוצר אנטגוניזם בשל שימוש לשווא בכוח הווטו. זה כרסם בבסיס האידיאולוגי של כל מה שאנחנו עוסקים".
הסטארט־אפ שהגה מנדלבליט להפחתת המתחים הללו היה "שיטת הרמזור". הבחנה בין צבע אדום (מניעה משפטית), צבע צהוב (קושי משפטי) וצבע ירוק (ההחלטה לגיטימית כפי שהיא). כך, כאשר יועמ"ש מתנגד להחלטה מסוימת, הוא נדרש להבהיר לגורם הממשלתי שמולו אם ההתנגדות היא הטלת וטו, או רק בקשה לעידון ההחלטה ותיקונה. ליכט מסביר שבפועל אין כמעט שימוש ב"אדום" או "ירוק", ורוב העמדות של היועץ המשפטי לממשלה מצויות בטווח שבין "צהוב" ל"כתום מהבהב". מטרת מודל הרמזור היא לעודד דיאלוג, אבל ליכט עצמו לא מאוד אוהב אותו.
מודל כזה, טוען ליכט, מתאים לדיאלוג בין מערכות שעובדות באמון. כרגע האמון במוסד היועמ"ש נמצא בשפל כה גדול, שהלקוח, קרי השר, שואל את עצמו שאלה אחת בלבד: האם יש מניעה משפטית או אין? הפנס הצהוב פחות מעניין אותו. "הרבה מאוד אנשים (בפרקליטות) מרגישים שכתוצאה מהרמזור פחות מקשיבים להם", חושף ליכט את האופוזיציה למנדלבליט במשרד. "ישנן טענות ששיטת הרמזור היא אסון, ושהשאלה אם יש או אין מניעה הפכה את השיח למאוד רדוד. השיח הלא־עמום מכשיר החלטות שאמנם לא יוצרות מניעה משפטית, אך אינן נקיות לחלוטין".
על פי ליכט, הממשלה התרגלה למערכת הרמזורים החדשה ויהיה קשה לגמול אותה מכך גם כאשר היועמ"ש הנוכחי יסיים את תפקידו. במילים אחרות: למרבה האסון, השרים והמנכ"לים התרגלו לקבל עמדות מנומקות ולא יסכימו לחזור אחורה ולקבל תשובות חד־ממדיות של "אסור" או "מותר".
מה עושים המשפטנים כדי להתגבר על הבעיות שיוצרת להם השקיפות? דוחים את הרעה. "לא לדבר ישר ברמזור, אלא לנסות לעמעם את המסר", מציע להם ליכט. המשפטן יגיש חוות דעת בלי לקבוע בשלב הראשון מסמרות בשאלת "צבע הרמזור". כך הוא יגרום לשר להזיע ולהתפשר, מחשש שאולי לא יזכה להגנה משפטית על ההחלטה שלו.
שיטה נוספת: ככל שה"צהוב" אדמדם יותר, כך ההתייחסות תגיע מדרג בכיר יותר כדי לייצר הרתעה. כאשר מדובר בסוגיה ש"על גבול המניעה החוקתית", היועמ"ש בכבודו ובעצמו יתערב. בכירות הדרג אמורה לאותת לנבחרי הציבור מהי רמת החומרה שהמשפטנים מזהים בהחלטה שלהם. כשדרג בכיר במיוחד מגיע לדיון, הפוליטיקאי לא ימסמס אותו ללא דיון מעמיק.
הגבינה זזה
המציאות השתנתה, מסביר ליכט. קיים פער בין המיתוס שלפיו היועץ קובע בעבור הפקידים והשרים מה תהיה העמדה המשפטית של הממשלה ו"מפעיל עליהם רודנות משפטית", ובין המצב בפועל שרחוק מכך מאוד. השינויים הם מודל הרמזור הדיאלוגי של מנדלבליט, הנכונות שלו לתת לממשלה ייצוג עצמאי במקרים שבהם הוא לא מוכן לייצג אותה (כתבנו על כך כאן בשבוע שעבר), ושופטי העליון סולברג ושטיין שלא מוכנים לקבל את עמדת היועץ ככתבה וכלשונה במקרים שבהם היא סותרת את עמדת השר. "כל אלו מערערים את שיווי המשקל ואת ההלכה שהייתה נהוגה"; "ערעור סמכות הייצוג הוא תקלה חמורה", מבהיר ליכט.
בהמשך הקורס מציג ליכט את "המדריך הפנימי לעבודת ייעוץ וחקיקה", שהוא יזם וכתב. "ליבת המאבק סביב המדריך היא האם היועץ יכול למנוע דיון בוועדת שרים ולהכריז על חוק כלא חוקתי", הוא קובע. את עיקרי המסמך פרסמנו פה בעבר. הוא מוצג כנוהל פנימי תמים של מחלקת חקיקה, אבל בפועל מתיימר להוות חוק יסוד 'חקיקה' אלטרנטיבי לזה שלא חוקקה הכנסת. המדריך מעניק סמכויות וטו ליועץ המשפטי לממשלה על הליכי חקיקה, ומפקיע את ההליכים הללו מריבונותם הבלעדית של נבחרי הציבור. את הרעיון של 'הייעוץ המחייב' שכפל ליכט מהזירה המנהלית העוסקת בהחלטות הממשלה, לזירה החקיקתית העוסקת בלב סמכות הכנסת. אם המדריך הזה לא היה נבלם באיבו, הוא היה כובל את המוצא האחרון שנותר בידי נבחרי הציבור לקבוע כללי משחק ולהתוות מדיניות.
כך למשל, המדריך מסמיך את היועץ לקבוע "מניעה משפטית", שמשמעותה איסור על ועדת השרים לדון בכלל בהצעת חוק מסוימת, כאשר גם משנים ליועץ מוסמכים לתת צו ביניים שימנע דיון עד להכרעת היועץ. כאמור, לא מדובר בפסק דין של בג"ץ שדן בדחילו ורחימו בחוק שכבר נחקק, אלא בסיכול מראש של חוק, ללא הליך משפטי ובידי פקיד משפטי מהרשות המבצעת. העילות ל"מניעה משפטית" רחבות; לא רק כאשר היועץ סבור שהחוק לא עומד במבחני חוקי היסוד, אלא גם כאשר הוא אינו עומד לדעתו ב"עקרונות יסוד של השיטה". הגבול בין משפט למדיניות אף פעם לא היה מטושטש יותר. אגב, המדריך כופף את שרי הממשלה ליועץ אפילו בבואם ליזום חוקי יסוד. הוא מאפשר עיכוב חקיקה גם כאשר הייעוץ המשפטי מזהה "קשיים" ולא רק "מניעה". כך, ראש אשכול במשרד המשפטים רשאי לבלום הצעת חוק, אם לדעתו המשרד הממשלתי לא קיים איתו שיח "בלב פתוח ונפש חפצה", ועוד.
יותר ממה שקריתי לפניכם כתוב שם, ובכל זאת יש בטעימה הזו חשיבות, שכן היא משקפת את נקודת המבט של המערכת. שינויי המדיניות של ממשלות הימין מאתגרות אותה, אבל היא רחוקה מלהרים ידיים.
