אדם ש"נגע בעצמו" בתחנת אוטובוס מול אישה זרה, זוכה לאחרונה מעבירת "מעשה מגונה באדם" והורשע בעבירה מופחתת, לאחר שבית המשפט קבע כי לא הוכח היעדר הסכמתה של אותה אישה למעשיו של האיש.
לפני כשנה, עמדה אישה בתחנת אוטובוס בעיר מודיעין עילית יחד עם תינוקה שבעגלה, והמתינה להגעתו של אוטובוס. באותה עת התיישב על ספסל התחנה גבר והחל "נוגע בעצמו" לשם סיפוק מיני תוך שמבטו מופנה אל עבר האישה והעגלה. האישה עצמה כלל לא שמה לב למתרחש, אך נהג אמבולנס אשר נסע בכביש הסמוך לתחנה הבחין בכך, שלף את מכשירו הנייד והחל לצלם. לאחר מכן, התקשר למשטרה ומסר לה את תיעוד המעשה.
פרקליטות מחוז מרכז הגישה נגד האדם המצולם כתב אישום, זאת באמצעות הפרקליטה עו"ד יעל לוי, בעבירות של מעשה מגוני בפומבי ומעשה מגונה כלפי אדם. הנאשם הודה בכל המיוחס כבר בשלב החקירה הראשונית. ואולם, המשטרה לא הצליחה לאתר את אותה אישה וממילא לא נקראה להעיד במשפט. כתב האישום הוגש בפני סגן נשיא בית משפט השלום ברמלה, השופט מנחם מזרחי.
עורך דינו של הנאשם, גל וולף, טען כי החוק קובע כי "העושה מעשה מגונה באדם בלא הסכמתו…דינו מאסר שלוש שנים", אך הפרקליטות לא הוכיחה כי המעשה בוצע בניגוד להסכמתה של אותה אישה. "הסעיף בחוק העונשין של מעשה מגונה באדם או מעשה מגונה פומבי דורש את הוכחת עניין ההסכמה, מי שצריך להוכיח העדר הסכמה זאת המאשימה" טען בדיון. הפרקליטות לעומת זאת טענה כי יש להניח בוודאות גבוהה שאותה אישה לא הסכימה למעשה.
"האם המאשימה הוכיחה כי הנאשם ביצע את המעשה המגונה בהעדר הסכמה", הגדיר השופט מזרחי את השאלה המשפטית בפסק דינו, "סעיף עבירת מעשה מגונה באדם מורכב משני רכיבים נסיבתיים שהם 'באדם ו'בלא הסכמתו'. אין חולק, כי נוכח הראיות המלמדות שהנאשם כיוון את המעשה המגונה דווקא כלפי אותה פלונית, אף אם לא היה ביניהם מגע פיזי, הרי שהתקיים הרכיב הנסיבתי של 'באדם', משום שקיומו של רכיב זה אינו מחייב מגע פיזי", קבע השופט.
אלא שכפי שטען סנגורו של הנאשם, הבעיה התעוררה בהוכחת רכיב ההסכמה. "הראיות מלמדות כי היסוד הנפשי מתקיים בנאשם, לרבות מודעותו לכך שאותה פלונית אינה מסכימה לביצוע המעשה. יחד עם זאת, יש לאבחן בין שאלת קיומו של היסוד הנפשי, שהיא שאלה סובייקטיבית המתקיימת במוחו של הנאשם, ובין קיומה או העדרה של נסיבת אי-ההסכמה, שהיא שאלה אובייקטיבית, שמחייבת הוכחה ברורה אם התקיימה בעולם העובדתי", כתב השופט מזרחי.
כלומר, השופט דרש להוכיח את הסכמת האישה באמצעות עדותה, אך היא כאמור, לא אותרה על ידי המשטרה. "המאשימה בסיכומיה, הזמינה את בית-המשפט לקבוע, הלכה למעשה, קיומה של הנחה מקדמית, כללית, בדבר "העדר הסכמה" נוכח מעשה מגונה שכזה", ביקר השופט מזרחי את הפרקליטות וכתב "פרשנות שכזו, מוחקת את מילותיו של המחוקק, מעלימה את הדרישה לקיומו של הרכיב הנסיבתי מוכח ומבקשת לקבוע כי המחוקק השחית מילותיו לריק".
השופט התייחס לטענת הפרקליטות כי אישה שלא יודעת שמתבצעת בה עבירה, וממילא אינה יכולה להביע את אי הסכמתה, יש להתייחס אליה כמי שלא הסכימה. "זוהי הנחה עובדתית שהגיונה בצידה, אך לא ניתן להסתפק בה כתחליף של ראיות של ממש, כנדרש בפלילים. המשפט הפלילי אינו נבנה על הנחות והשערות".
בסופו של דבר, השופט מנחם מזרחי זיכה את הנאשם מעבירה של מעשה מגונה באדם, העבירה החמורה יותר, והרשיע אותו בעבירת מעשה מגונה בפומבי, הקלה יותר.
