Lawfare, לוחמה משפטית. זהו הכינוי שבו משתמש היועץ המשפטי לממשלה אביחי מנדלבליט בנוגע לחזית שפתח בית הדין הפלילי הבינלאומי בהאג (ICC). המאבק הפלסטיני בישראל כולל זרוע צבאית שמובילים בעיקר חמאס והג'יהאד האסלאמי, וזרוע מדינית שמובילה הרשות הפלסטינית. מאז 1998 חותרת הרשות להעביר את המאבק מהשדה הפוליטי־מדיני אל זירת זכויות האדם והתביעות המשפטיות. במובן הזה, הכרזת התובעת של בית הדין על החלטתה לפתוח בחקירת 'פשעי' ישראל ברצועת עזה וביו"ש היא הבקעת שער כואבת במיוחד.
ההחלטה מהווה איום אסטרטגי בכמה מישורים. אם בחקירה על אירועים ברצועה מדובר בהיתקלויות צבאיות מהסוג שישראל התמודדה איתם בעבר באירועים כמו המרמרה, החקירה ביו"ש עוסקת בנושא רגיש בהרבה – העברת אוכלוסייה ל"שטח כבוש". ומבחינת בית הדין "שטח כבוש" משמעו כל אזור שמעבר לקווי 67', כולל תלפיות, גילה, הר־חומה ורמות.
הסמכויות הנרחבות של בית הדין עלולות לגזור השלכות אישיות קשות על הנאשמים הפוטנציאליים. מרגע שהוא יאשר לתובעת לפתוח בחקירה, היא תוכל להוציא סדרת צווי הבאה נגד בכירים ישראלים, בהם ראשי מערכת הביטחון ושרי ממשלה וקבינט בעשורים האחרונים. ישראל אולי לא תדע אפילו שהצווים הוצאו ונגד מי. בהנחה שישראל לא תשתף פעולה עם בית הדין ולא תשלח את ראש הממשלה להיחקר בהאג על אחריותו להרג פלסטינים או להריסת בתים, התובעת עלולה להוציא צו מעצר שמחייב את כלל המדינות החברות בבית הדין.
בעבר היו מקרים של תביעות פרטיות שהוגשו נגד בכירים ישראלים, כמו שרת החוץ לשעבר ציפי לבני והאלוף במיל' דורון אלמוג, אולם במקרים אלה האינטרס של אותה מדינה היה מנוגד לצו שהוציא שופט מקומי, והמדינה גברה על הצו ושחררה את הבכיר הישראלי. במקרה של האג המחויבות היא מדינתית. האמנה מחייבת את המדינה לעצור את מי שהוצא נגדו צו, וחסינות דיפלומטית לא תעזור. בבית הדין חברות כיום 122 מדינות ובהן כל מדינות אירופה ודרום אמריקה, רוב מדינות אפריקה ומדינות רבות באסיה. אכן, ארצות הברית, רוסיה, סין וישראל אינן חברות בו. השבוע נשמעו קריאות להתעלם מבית הדין בהאג, כפי שעושה ארה"ב. אלא שלא כל מה שמעצמה כמו אמריקה יכולה להרשות לעצמה, גם ישראל יכולה.
השלכה נוספת, מטרידה אולי מכולם, היא תיוגה של ישראל כמדינה מצורעת, העומדת בשורה אחת עם מדינות כמו סודן וקונגו. מהלך כזה עשוי להעניק רוח גבית עצומה לארגוני חרם אנטישמיים ולמהלכים כלכליים אנטי־ישראליים באירופה.
סטנדרט כפול
בית הדין הפלילי הבינלאומי בהאג התחיל עם כוונות טובות, מתוך רצון להיאבק בזוועות ובפשעי מלחמה המתרחשים ברחבי העולם, באמצעות הטלת אחריות פלילית אישית על מנהיגי המדינות. ישראל עצמה כמעט הצטרפה לאמנת רומא, מקור הסמכות לפעילות בית הדין, אך נמנעה מכך ברגע האחרון כאשר גילתה שהמדינות החברות שינו את הסעיף שעוסק בהעברת אוכלוסייה. התיקון היה קטן אך קריטי. הנוסח המקורי אִפשר להאשים מדינות בפשעי מלחמה בעקבות התנהגות כמו של הטורקים בקפריסין: מדינה כובשת מחצית ממדינה אחרת, מַגלה ממנה את התושבים ומיישבת בכוח אוכלוסייה שלה. הנוסח המתוקן כלל אישום גם במקרה של נדידת אוכלוסייה וולונטרית. בקפריסין, אגב, בית הדין בהאג לא התערב. הטורקים, כמו הרוב המוחלט של מדינות אפריקה וערב, חסינים בפועל מפני כל התערבות של בית הדין.
כדי לפתוח בחקירה נגד ישראל, בית הדין יצטרך לצלוח כמה משוכות. הראשונה: הוא רשאי לדון רק מדינות שהצטרפו לאמנת רומא, על פשעי מלחמה שבוצעו בשטחן, ושעומדות ברמת חומרה כזו שתצדיק התערבות של בית הדין הפלילי. בפועל בית הדין פותח בהליכים ספורים, וגם הם לרוב על אירועי טבח המוני ומתמשך.
טיפולם של שופטי האג בפרשת המשט הטורקי מלמד על הטייתם נגד ישראל. התובעת טענה שלא מדובר בפשע מלחמה, אך הם התעקשו והחזירו לה את התיק שלוש פעמים
המשפטנים הישראלים זיהו את הסטנדרט הכפול של ICC כלפי ישראל, בפינג־פונג שהתרחש סביב אירועי המשט הטורקי. בתביעה שהוגשה אז נגד ישראל, גרסה התובעת שפעולת לוחמי השייטת לא הייתה ברמת חומרה של פשעי מלחמה המחייבים התערבות בינלאומית. כאשר התיק הגיע לשופטים בהאג הם חשבו שדווקא יש חשד לחומרה כזו, ודרשו מהתובעת באופן חריג לפתוח את התיק בשנית ולבחון אותו. היא עשתה כך, והחליטה שוב לסגור את התיק. גם אז הם סירבו לקבל את החלטתה והחזירו את התיק לבחינה שלישית, וגם אחריה החליטה התובעת לסגור אותו. הדפוס הזה מראה עד כמה מוטת וקיצונית עמדתם של שופטי האג נגד ישראל. הפעם הם לא הסתפקו בהמתנה לתביעה ופנו באופן יזום והזמינו תלונות של פלסטינים, כך שקשה לצפות מהם ליחס הוגן.
משוכה שנייה היא 'כלל המשלימות', שלפיו בית הדין לא יחקור וידון פשעים שהמדינה עצמה חוקרת. מסיבה זו, בהקשר של האירועים בעזה ישראל נמצאת במצב טוב. העובדה שמצ"ח חוקרת כל אירוע אלים חריג, ושמקרים כשל אלאור אזריה מקבלים טיפול משפטי ללא הנחות, יוצרת קו הגנה חזק. כך למשל, דו"ח טירקל היה המענה החשוב ביותר של ישראל לדו"ח גולדסטון. תחקירים צבאיים ממצים מוציאים את האוויר מתביעות בינלאומיות.
אך כל זה לא רלוונטי להתיישבות ביו"ש. בית המשפט העליון מעולם לא נכנס לשאלה אם ההתיישבות היהודית באזורי לב הארץ חוקית או לא, ולכן ישראל לא תוכל לטעון לכלל המשלימות בהקשר הזה. ישראל יכולה להביא לטובתה את החלטת שמגר להקנות לפלסטינים זכות עמידה לפני בג"ץ, ופסקי דין כמו בג"ץ אלון מורה שמוכיחים שבית המשפט העליון מגן על זכויות הקניין של הפלסטינים, אבל זה לא מספיק כדי להעניק הגנה לעצם קיומה של ההתיישבות היהודית. אם תרצו, זהו המחיר של עמידה על הגדר במשך למעלה מחמישים שנה ואי־החלת החוק הישראלי באזורי יו"ש. כשהבור ריק ואין בו ריבונות, העקרבים והנחשים חוגגים.
הבסיס לפתיחה בחקירה הוא הכרה של בית הדין ברשות הפלסטינית כמדינה, עניין שהתאפשר כתוצאה משני מהלכים. הראשון הוא החלטת העצרת הכללית של האו"ם בנובמבר 2012 לשדרוג מעמדה של הרשות הפלסטינית באו"ם מישות משקיפה שאינה מדינה, למדינה משקיפה שאינה חברה. השני, החלטת אובמה בשלהי כהונתו שלא להטיל וטו על החלטה 2334 של מועצת הביטחון, שלפיה ההתנחלויות אינן חוקיות. כדי להפוך אותה ארה"ב צריכה להעביר החלטה מבלי שאחת החברות הבכירות תטיל עליה וטו, מציאות שקשה לראות אותה מתרחשת בעידן הנוכחי.
לא מתעסקים עם אמריקה
אז מה אפשר לעשות? מומחי הדין הבינלאומי כאן טוענים שהחלטת מועצת הביטחון הייתה אמנם גרועה מאוד לישראל, אולם היא עדיין לא מאפשרת לבית הדין בהאג לפתוח בחקירה פלילית, שכן אמנת האג קובעת שורה של תנאים קשיחים כדי להכיר במדינה כזכאית להגיש תביעה. כך למשל, מדינה היא רק ישות שיש לה שליטה צבאית אפקטיבית בשטח, וסמכות שיפוט מלאה. ברור שהתנאים הללו לא מתקיימים במקרה של הרש"פ.
ישראל מתנהלת בשני ערוצים מקבילים. בערוץ הגלוי היא נמנעת מלהכיר בבית הדין בהאג ואיננה מקבלת את מרותו, אולם בערוץ הסמוי דואגת שעמדותיה יונחו לפני התובעת. מתברר, וזה מעניין, שקו ההגנה המרכזי של ישראל הוא הסתמכות על הסכמי אוסלו. בהסכמים האומללים משנות התשעים נקבע כי מדינת ישראל מכירה בכך שיש לפלסטינים זכויות באזור, אולם גם ליהודים ישנן זכויות לגיטימיות בשטח. ההסכמים קבעו כי הנושא נמצא במחלוקת וייפתר אך ורק בדיאלוג ישיר בין הצדדים. אותם הסכמים כללו קביעות נוספות ובהן שהרשות הפלסטינית מודה בכך שאיננה מדינה, שמדינה פלסטינית לא תקום באופן חד־צדדי, ושלרשות אין ולא תהיה סמכות שיפוט על ישראלים באזור. עוד נקבע כי ההתיישבות היהודית באזור חוקית, וכי מעמדה הסופי ייקבע במשא ומתן בין הצדדים. כל הקביעות הללו, שעליהן חתומים הפלסטינים, שומטים למעשה את הטענה הפלסטינית לקיומה של 'מדינה', ולטענת ישראל שוללים מבית הדין הפלילי בהאג את סמכות החקירה והשיפוט באזורי לב הארץ.
הבכירים הישראלים האמונים על התמודדות עם הזירה החדשה־ישנה בונים על שני מסלולים. הראשון הוא הטיעונים המשפטיים. לטענתם, למרות האוריינטציה האנטי־ישראלית בואכה אנטישמית, בית הדין פורמליסטי ונצמד ללשון החוק, וזו איננה מאפשרת להכיר בפלסטינים כמדינה. מסלול שני הוא הנתיב המדיני. חוקי בית הדין מקנים כוח רב להחלטות של מועצת הביטחון של האו"ם בנוגע לסמכותו באירועים שונים ברחבי העולם, ומאמץ מדיני אינטנסיבי של ישראל בזירה הזו עשוי להניב פירות.
בפועל, ישראל הרשמית איננה מגישה שום מסמך לבית הדין בהאג, כפי שעושים גם האמריקנים. מאחורי הקלעים, הן האמריקנים – שספגו תביעה על פעילותם באפגניסטן – והן הישראלים דואגים שעמדתם תגיע לעיניהם של התובעים והשופטים. התביעה נגד האמריקנים, אגב, נדחתה בנימוק "אינטרסים של צדק". נראה שגם בהאג מבינים שלא כדאי להתעסק עם אמריקה.
החלק העצוב בסיפור הוא שכדי להגן על עצמה ישראל נתלית נואשות בהסכמי אוסלו. עכשיו היא טוענת שאמנם הכירה שם בזכויות הפלסטינים, אך לא העניקה להם מדינה ולא מיהרה לוותר על מפעל ההתיישבות. חבל, קו הגנה אפקטיבי הרבה יותר יכול להיות סיפוח הדרגתי של אזורי לב הארץ והחלת הריבונות הישראלית עליהם. מאחר שגם הדין הבינלאומי מכיר במשפט המקומי, סיפוח השטח לא יהיה מנוגד לאמנת רומא.
בין קבר רחל לקיבוץ רמת־רחל מפרידים מאות מטרים בלבד. רק במקרה, בסוף מלחמת השחרור נשאר הקיבוץ בריבונות ישראלית והקבר לא. לאיזה מקום יש לעם היהודי זיקה חזקה יותר, לקיבוץ שהוקם שנים ספורות קודם לכן, או לקבר רחל המבכה על בניה אלפי שנים? הזיקה היהודית לארץ ישראל זקוקה לעיגון מדיני מלא בדמות נטילת אחריות ריבונית־משפטית על נחלת אבותינו. אנחנו בורחים מזה למעלה מחמישים שנה. הטריבונלים הבינלאומיים מציבים לנו מראה, ומבהירים מה יקרה אם נמשיך לטמון את הראש בחול.
