"אם תדחו את העתירה, המסר יהיה שיש ציבור שהוא מעל לחוק"

בעיתוי סמלי, ערב יום ירושלים, דחה בג"ץ עתירה נוספת, אחת ממאות שהוגשו במסגרת המאבק היהודי על הר הבית ב־53 השנים האחרונות. אף לא אחוז בודד מהן התקבל.

כתבות נוספות באתר מקור ראשון:
– בנה של נעמי שמר: מה שעשה כאן בג"ץ דומה להכחשת השואה
– גל שני של קורונה בפתח: מומחי בריאות מסירים אחריות
– אין פוקד את הר הבית

בעתירה ביקשו פעילי ההר להניח להם לעלות ההרה ולו בקבוצה מצומצמת ביותר, וזאת אחרי חודשיים שבהם ההר סגור בפני כל אדם מלבד אנשי וקף. קודם לדיון השבוע נדחתה גם בקשתם של לא פחות ממאתיים פעילי הר הבית (שהוגשה לבית המשפט בידי כתב סרוגים אברהם בלוך) לאפשר שידור חי ברשת של מהלך הדברים בבית המשפט. אפילו המעט הזה לא ניתן.

רגע לפני מתן פסק הדין התברר שהווקף הודיע באופן חד־צדדי על פתיחת הר הבית מאמצע השבוע הבא לכניסה חופשית של מוסלמים. אתמול הודיעה המשטרה שההר ייפתח באותה עת גם ליהודים ולתיירים.
ציטוטים נבחרים מפרוטוקול הדיון ומפסק הדין.

גילוי נאות: הח"מ נמנה עם מגישי העתירה.

"בעתירה שבפנינו התבקש בית המשפט לאפשר לקבוצת יהודים לעלות אל רחבת הר הבית מדי יום, כפי שנעשה עד ליום 22.3.2020, מועד בו נאסרה כניסת יהודים אל הר הבית. בעתירה התבקש להחריג את הר הבית מצו בריאות העם (נגיף הקורונה החדש) כשם שהצו הוחרג בפועל לגבי כניסת אנשי הווקף שמתפללים ברחבת ההר ובתוך המסגד, וכשם שהצו הוחרג לגבי הכותל המערבי, מערת המכפלה וקבר רשב"י בהר מירון בזמן ל"ג בעומר. כן נתבקש בית המשפט להורות על ביטול ההסכם או ההבנה עם ממלכת ירדן או עם גורמי הווקף בהר הבית מיום 22.3.2020, ולפיהם יינעלו שערי הר הבית בפני יהודים".

השופט יצחק עמית: "אם אני מבין נכון מתפללים מוסלמים לא מגיעים להר. יש כעת שם כמה עשרות מתפללים מוסלמים".

עו"ד איתמר בן־גביר, שייצג את העותרים: "אז שיתנו גם לכמה עשרות יהודים להיכנס. אם מחר בבוקר במערת המכפלה יבוא המפקד הצבאי ויאמר שהיהודים בחברון צעקניים וּוכחניים, וכדי שישמרו על תקנות הקורונה צריך שערבים לא ייכנסו למערה – האם מישהו בבית המשפט היה מאשר דבר כזה? באותו הרגע היה יוצא צו ביניים שמונע זאת".

השופט יצחק עמית: "יש כאן פגיעה קשה, כולנו מסכימים, בחופש הפולחן של יהודים בהר הבית ובהרבה זכויות יסוד של היהודים יש פגיעה. אין על כך מחלוקת".

עו"ד בן־גביר: "אם הדברים האלה לא במחלוקת, אי אפשר לסגור את שערי הר הבית ליהודים. אם זה לא במחלוקת, המדינה אינה יכולה לפעול בגזענות. אם זה לא במחלוקת – אין תוקף להחלטה כזו. אי אפשר לעשות עוול לציבור אחד כדי שציבור שני לא יעקוף את החוק. יום ירושלים בפתח. היום שאנו מעלים את ירושלים על ראש שמחתנו. אדוני רומז שהמקום נפיץ, שצעד כזה עלול לעורר מהומות, אבל הרי בעתירה בעניין כביש בר־אילן בירושלים בא לבג"ץ מפקד המחוז ואמר שאם תותר הפגנה של סיעת מרצ בשבת בכביש בר־אילן (שהחרדים תבעו לסגור בשבתות. א"ס) העולם יתמוטט. ובכל זאת השופט אור אמר שעל המשטרה מוטל לאפשר זאת. בית המשפט לא צריך להיכנע לאיומים. אנחנו בעלי הבית בהר הבית או הם?

"צריכה להיות ודאות קרובה לפגיעה בסדר הציבורי (כדי להצדיק פגיעה בזכויות יסוד. א"ס). אמרו כאן בעבר שאם הר הבית ייפתח העולם ייחרב. נפתח הר הבית ולא קרה דבר. את הדברים הללו סיכמה השופטת דורנר בפסק הדין בעניין כביש בר־אילן: גם אם יש ודאות קרובה לאלימות, וגם אם אני יודעת שהולכת להיות אלימות, לא אתן זכות וטו לציבור אלים. אם המדינה הסכימה עם ירדן לצעד שמנוגד לחוק – זה בטל. אם תינתן פה החלטה שתומכת בזה המסר יהיה של פגיעה בשלטון החוק. ממש חורה לי שהמדינה לא מוכנה לספר על ההבנה שהגיעה אליה עם ירדן בעניין סגירת הר הבית. לראש הממשלה לא נעים להודות שהוא מתקפל בעניין הר הבית. אם יש הבנה כזו – למה הציבור בישראל לא רשאי לדעת שנעשה פה הסכם סודי עם ירדן?"

השופט יצחק עמית: "האם אדוני יודע שביחסי חוץ הברכה שורה בסמוי מן העין?"

עו"ד בן־גביר: "בהסכם עם רואנדה (בעניין המסתננים. א"ס) לא אמרת כך. שם כבודכם ביקשו לרדת לפרטים. הגישה הזו שכל דבר שקשור להר הבית הוא נפיץ ונחשב לחומר חסוי – זו בעיה קשה".

כאן נאלץ עו"ד בן־גביר להסכים בלית ברירה לשמיעת עמדת המדינה במה שמכונה "מעמד צד אחד", כלומר בדלתיים סגורות, אולם עשה זאת תחת מחאה: "הבאתי בעתירה ציטוטים של הווקף המדברים גלויות על ההסכם בין המדינה לירדן בדבר סגירת הר הבית. כולם יודעים על כך, אזרחי ירדן ואזרחי הרשות. רק אזרחי ישראל לא יודעים. אם הברכה שורה בסמוי מן העין, למה גילו זאת להם? אני מוחה על כך שבדמוקרטיה שלנו מתקיים דיון במעמד צד אחד".

השופט ניל הנדל: "קיימים דיונים במעמד צד אחד בעוד דמוקרטיות".

עו"ד בן־גביר: "אבל לא בהיקף שבו זה נעשה כאן. אם יש אימאם שבא להר להתפלל בימי הקורונה, אין שום סיבה בעולם שלא ייתנו ליהודי להגיע לשם. השופט ברק אמר שזכויות אדם לא נעצרות בחומות הכלא. להבדיל אלף אלפי הבדלות, זכויות אדם לא נעצרות במקום שהמדינה מגדירה 'נפיץ'. על כל דבר אפשר לומר שהוא נפיץ. פסק הדין של אדוני יהיה לדורות. אם אדוני יסכים לצעדי המדינה, מחר יבוא שלטון אחר וינהג באותו האופן כלפי ערבים. בית המשפט הזה אמר שצורכי ביטחון אינם מילת קסם שמכשירה כל צעד. אם תדחו את העתירה כאן – המסר יהיה שיש ציבור שהוא מעל לחוק".

פסקאות נבחרות מתוך פסק הדין

"דין העתירה להידחות לגופה. על ערגתו וכיסופיו של העם היהודי לציון, לירושלים הבנויה ולהר הבית שנמצא בראש ההרים ונשִא מגבעות (ישעיהו ב', ד') אין צורך להרחיב את הדיבור. 'הר הבית בידינו', הדהדו דבריו של מח"ט הצנחנים מוטה גור ברשת הקשר ביום השלישי של מלחמת ששת הימים, והרגע הרעיד לבבות ונחרת בחיי האומה.

"הר הבית נמצא בשטח ירושלים, בשטחה הריבוני של מדינת ישראל, וכמקום קדוש חלים עליו חוק השמירה על המקומות הקדושים וסעיף 3 לחוק יסוד: ירושלים בירת ישראל ('המקומות הקדושים יהיו שמורים מפני חילול וכל פגיעה אחרת ומפני כל דבר העלול לפגוע בחופש הגישה של בני הדתות אל המקומות המקודשים להם או ברגשותיהם כלפי אותם המקומות'). משטרת ישראל היא האמונה על ביטחון הציבור ועל שמירת הסדר הציבורי בהר הבית, בבחינת ידה הארוכה של ריבונות המדינה. עם הריבונות באה הסמכות ועם הסמכות באה האחריות ועם האחריות באה התבונה והרגישות.

"שלא בטובתנו, הר הבית הוא מקום נפיץ, המקום אליו נשפכים נהרות הלבה של הסכסוך הלאומי ושל הסכסוך הדתי, ומכאן סכנת ההיתוך בליבת הכור הלוהט. לא תהא זו הפרזה לומר כי מדובר באחד המקומות המורכבים והרגישים ביותר במזרח התיכון אם לא בעולם כולו, ואפשר כי גפרור אף יצית להבה. אין צורך להרחיק עדותנו, באשר האירועים והמאורעות בסכסוך הדתי־לאומי הנוגעים להר הבית ולכותל המערבי ידועים ומלווים אותנו זה כמאה שנים, עוד מלפני קום המדינה עד ימינו אנו.

"הפסיקה הדהדה אינספור פעמים את הרגישות היתרה ואת הנסיבות הייחודיות של הר הבית: 'כל תקרית קטנה במקום כזה עלולה להביא להתלקחות גדולה'; 'המצב רגיש והרה סכנות על רקע בין־עדתי והמקום מועד לפורענות'.

"טענת ההפליה שהעלו העותרים דינה להידחות. העובדה שהותר לכ־50 עובדי הווקף להיכנס לשטח מתחם הר הבית לצורך ניהול שוטף ותחזוקה, לצד שוטרים ואנשי כוחות הביטחון, אינה שקולה לכניסת מתפללים מוסלמים. זאת, גם אם במהלך היום, עובדי הווקף מתפללים בשטח, ואף מתפללים בצוותא, אגב עבודתם והימצאותם שם. ובקיצור, הטענה שהעלו העותרים, לפיה כביכול מתירים למוסלמים להתפלל בהר הבית בימי קורונה אך לא מתירים ליהודים לעשות כן, היא טענה שאין לקבלה. התכלית העיקרית שבבסיס כניסת עובדי הווקף אינה לצרכי תפילה, כך שלא הפליה בפנינו אלא שוני רלוונטי.

"צודקים העותרים בטענתם כי ההגבלה על עליית יהודים להר הבית פוגעת בשורה של זכויות יסוד חוקתיות כמו חופש הפולחן, חופש התנועה וחופש העיסוק, לצד פגיעה ברגשות דת ובכמיהה לעלות אל ההר. אך כמו כל הזכויות החוקתיות, זכויות אלה אינן מוחלטות. כך בכלל וכך בעניין הר הבית בפרט. לצורך הדיון אני נכון לקבל את טענת העותרים כי המבחן לפגיעה בהן, כולן או חלקן, הוא מבחן הוודאות הקרובה ועוצמת הפגיעה הצפויה.

"היו אלה העותרים עצמם שצירפו לעתירתם התבטאויות שונות של אנשי וקף ואנשי דת מוסלמים, שאיימו והזהירו כי הפסקת כניסת מתפללים מוסלמים למסגד אל־אקצא נעשתה בתנאי שגם מבקרים יהודים לא ייכנסו משער המוגרבים. דרשן מסגד אל־אקצא פרסם 'אזהרה מפני מתן היתר למתנחלים לפרוץ להר הבית', ובנספחי העתירה לכדה את עיני הכותרת 'אזהרה פלסטינית מפני ניצול של הכיבוש את הקורונה כדי לייהד את אל־אקצא'. לצד הרגישות האינהרנטית הנובעת מקדושתו של המקום, הרי שגם הדמיון, הבדיה, השמועה, ההסתה וההתססה משחקים תפקיד לא מבוטל בנפיצות המתלווה לכל סוגיה הקשורה במישרין או בעקיפין להר הבית.

"לבקשת המשיבים, ובהסכמת העותרים ('הסכמה' שלמעשה נכפתה על העותרים. א"ס), שמענו במעמד צד אחד בדלתיים סגורות את הגורמים הרלוונטיים וניהלנו עמם שיח ושיג. המורכבות והרגישות הפוליטית הבין־דתית והבינלאומית בכל הכרוך במתחם הר הבית הן מן המפורסמות. כך בימי שגרה, קל וחומר בתקופה רגישה כמו חודש הרמדאן. אין מדובר במצב שכיח של הפגנה שבה אין להתיר לקהל עויין זכות וטו על הפעלתן של זכויות יסוד חוקתיות.

"לכן, אין להשוות את מלאכת האיזון שנעשית על ידי בית המשפט בהקשר של הר הבית, נוכח ההיבט של ביטחון הציבור ויחסי החוץ של המדינה, לזו שנעשית בהקשר של הפגנות וחשש לעימותים 'פנימיים' בין בני החברה הישראלית לבין עצמם, דוגמת כביש בר אילן, מצעדי גאווה או הפגנות ימין או שמאל פוליטי. בהיבט הזה, הר הבית הוא יחיד ומיוחד ואין בו כדי להעיד על הכלל. ירושלים אינה כשאר ערים שבעולם והר הבית אינו כשאר מקומות שבירושלים.

"לאור הייחודיות והרגישות הנוגעת למתחם הר הבית, אין להקיש לענייננו מההסדרים לגבי הכותל המערבי, מערת המכפלה וקבר רשב"י, שגם לגביהם נקבעו איסורים והסדרים פרטניים. לא מצאנו אפוא עילה להתערב בשיקול דעתם של המשיבים ואנו דוחים את העתירה".