אחרי שנפח היום ונסו הצללים, הגיע הזמן לבחון לעומק את בג"ץ מצפה־כרמים. נפתח בנתון צדדי שפסק הדין כלל לא מרחיב עליו: "העותרים־מערערים הם תושבים של הרשות הפלסטינית ולטענתם הם הבעלים החוקיים – הגם שאינם רשומים". משפט בסגנון הזה מופיע כמעט בכל פסקי הדין שבהם הורה בג"ץ על החרבת יישובים יהודיים לא מוכרים ביו"ש, וכל פעם מחדש הוא דוקר את העין וצובט את הלב. אי אפשר להתרגל אליו.
כתבות נוספות באתר מקור ראשון:
– השופט הנדל: לא היועמ"ש מחליט על חסינות חברי כנסת
– משרד הבריאות בעזה: איבדנו שליטה על הקורונה
– וויפי קרבי: הצצה לאחד המערכים הכי מסווגים של צה"ל
בדין העות'מאני החל ביו"ש יש מושג בשם "קרקעות מולכּ", קרי קרקעות פרטיות הרשומות בטאבו. נשיאת בית המשפט חיות מודה שזה לא המצב פה. אדמות היישוב מצפה־כרמים אינן רשומות כקרקעות פרטיות, ולשום אדם אין עליהן נסח טאבו. לעותרים הפלסטינים אין בדל ראיה מעבר לטענה בעלמא.
היריעה כאן קצרה מכדי להסביר מדוע הפרט הקטן הזה לא גרם לשופטים לבעוט להם בישבן ולקנח בהוצאות משפט למען יראו וייראו. בקצרה נאמר שהסיבה היא היעדרו של חוק מודרני נורמלי ביו"ש, כלומר היעדרה של ריבונות ישראלית. החוק העות'מאני מהמאה ה־19 מעודד פולשים ומעניק להם חזקה בקרקע גזולה אם עיבדו אותה במשך עשור. האחראי לכך שחוקי חמורבי שכאלה עדיין חלים באזורי לב הארץ הוא כבוד ראש הממשלה. אם במקום לקושש את אהדת הישראלים בחבילות הכול כלול של מלונות מפונפנים ומנקרי עיניים בדובאי, הוא היה נלחם על אינטרסים ארוכי טווח באמת של ישראל ומחיל את הריבונות – פסקי דין רעים מהסוג הזה אולי היו נחסכים מאיתנו.
לגופו של פסק הדין, לנשיאה חיות לא הייתה מילה רעה אחת להגיד על המתיישבים בכוכב־השחר או במצפה־כרמים. באזור כוכב־השחר היו רשומים כ־7,000 דונם של אדמות מדינה. בשנת 1973, בעקבות החלטת הדרג המדיני, החל הממונה על הרכוש הממשלתי והנטוש – שהוא בעל הסופרמרקט שמחזיק על מדפיו את הקרקעות המחולקות לגורמים מיישבים – במהלכים לקראת הקמת יישוב יהודי חדש. את ההחלטה הסופית קיבלה ועדה לענייני התיישבות, המשותפת לממשלה ולהסתדרות הציונית העולמית. כפי שתואר פה בעבר, התהליך המנהלי לא היה חף מתקלות.
על שטח מסוים הוצא צו סגירה צבאי, בהמשך הוצא צו תפיסה על שטח שלא היה לגמרי חופף לראשון. ההסתדרות הציונית חתמה על הסכם הקצאה עם הממונה, ומסיבה שאינה ידועה צורפה להסכם מפת הסגירה ולא מפת התפיסה. ההבדל הוא שתפיסה משנה את המצב הקנייני של השטח, ואילו סגירה רק מונעת כניסת פולשים. התקלה השנייה לא הייתה במישור הקנייני אלא התכנוני: תוכנית המתאר 223 – שהוצאה ליישוב כוכב השחר לפני כ־40 שנה – חרגה משתי מפות, גם ממפת הסגירה וגם ממפת התפיסה. מצפה־כרמים נמצא בגבולות התוכנית הזאת. כל התקלות התרחשו בחלונות הגבוהים. לתושבי כוכב־השחר ומצפה־כרמים, שבאו כחלוצים ליישב אזורי שממה מתוך שליחות ציונית ראשונה במעלה, לא היה בהן יד ורגל. תקלות קורות בחיים, ככה זה. תקנת השוק נועדה לטפל בתקלות מהסוג הזה.
תקנת השוק, שעליה נסוב הוויכוח, איננה המצאה שנתפרה להתיישבות ביו"ש. תקנה דומה קיימת בחוק המקרקעין הישראלי שבתוך הקו הירוק. כדי להמחיש אותה הנה סיפור בסגנון המופיע מפעם לפעם בתחקירים טלוויזיוניים על מעשי נוכלות: בני זוג רוצים לרכוש דירה ויוצרים קשר עם מוכר המפרסם נכס ברשת. הם קובעים פגישה עם המוכר, הלה מוציא נסח טאבו המעיד שהדירה רשומה על שמו ושאין עליה שעבודים ועיקולים, והעסקה יוצאת אל הפועל. מאוחר יותר מתגלה שהמוכר עקץ את הבעלים הקודם, קשיש ערירי וגלמוד שלא הבין על מה הוא חותם, ולפיכך שינוי הרישום בטאבו התבסס על תרגיל עוקץ. מה עושים? תקנת השוק מפתיעה. היא קובעת שבהתקיים תנאים מסוימים, הדירה תישאר בבעלות בני הזוג שרכשו אותה.
השופטים לא טענו שהממונה פעל בכחש, אבל דרשו ממנו לבלוש אחר כל בדל ראיה כדי שחלילה המתנחלים לא יקבלו קרקע שאיננה גלאט־כשר. עולה החשד שהניתוח המשפטי הושפע מהערפיח הפוליטי האופף כל עיסוק ביו"ש
מדוע, תשאלו, הרי זה עוול משווע. הקשיש נפל קורבן לנוכל, למה עליו לשלם את המחיר? התשובה היא שלמחוקק חשוב להגן על מרשם המקרקעין. המרשם משקף את הקביעה של המדינה ביחס לבעלויות בקרקע, והמדינה מעוניינת שהאזרחים יסמכו עליה ולא יטילו פקפוק ברישומיה. אחרת, איש לא יעשה בה עסקים. השופט ניל הנדל מסביר שהתקנה חיונית כדי שאפשר יהיה "לבצע עסקאות מבלי לערוך בכל פעם בירור יקר ומסורבל של כל שרשרת הזכויות במקרקעין מסוימים. הכלי לכך הוא ביצור מעמדו של מרשם המקרקעין והקביעה כי הוא משקף את מצב הזכויות במקרקעין".
יותר צדיקים מהאפיפיור
בהשאלה, זה בדיוק מה שקרה במצפה־כרמים: הגורמים הרשמיים בחלונות הגבוהים עשו טעויות והמתיישבים החלוצים התסתמכו עליהם, בנו בתים והקימו קהילה. בסוף התברר שחלק מהקרקעות עובדו בעידן הניאנדרטלי על ידי פולשים. הפתרון הראוי הוא להשאיר את היישוב על מכונו ולפצות את מי שנפגע, אם בכלל יש מישהו כזה.
יש דין ושלום עכשיו ניסו לטעון ש"סעיף 5" בדין העות'מאני איננו דומה לתקנת השוק הישראלית. הסעיף הזה, גרסו, עשוי להקנות לאנשי מצפה־כרמים פיצויים כספיים מהמדינה, אבל לא חזקה בקרקע. חיות דחתה את הטענה הזאת וקבעה שהסעיף הוא "תקנת שוק" קלאסית. אז למה לא לשחרר אותם מהסיוט והטראומה של חורבן קהילה? כי התנאי המרכזי לקיומה של תקנת השוק הוא שהעסקה נעשתה "בתום לב".
נחזור לדוגמה הקודמת. נניח שעורך הדין של הקשיש הערירי והגלמוד יוכיח שהעסקה שבני הזוג ערכו עם המוכר לא הייתה תמימה, ומעליה הבהבו נורות אזהרה. לדוגמה: שהוא לחוץ למכור ומוכן לתת להם אותה בחצי מחיר, או שהוא מדבר איתם ממכשיר טוקמן אנונימי ומציג תעודות זיהוי החשודות כמזויפות. במקרה כזה תקנת השוק לא תועיל לרוכשים, והחזקה תחזור לבעלים המקורי.
חיות טוענת שתושבי מצפה כרמים אמנם היו תמי לב, אבל ביו"ש הרף גבוה יותר, ולא רק הם צריכים להיות תמי לב אלא גם הממונה הממשלתי שנתן להם את הקרקע. והוא, לדעת חיות, לא פעל בתום לב. הנשיאה מעולם לא פגשה את יהודה נהרי, הממונה דאז, ולא חקרה אותו. זה לא הפריע לה להפוך את קביעתו של בית המשפט המחוזי שקבע כי מר נהרי, שהיה בן 93 בעת מתן העדות, "סבר כי מערכת ההנחיות 223 משקפת את השטח שהוקצה להסתדרות הציונית בהסכם ההרשאה הראשון", ובמילים אחרות – פעל בתום לב.
המהלך הבעייתי של חיות מרוקן את תקנת השוק ממשמעותה. "חובת תום הלב המוטלת חלה לא רק על רוכש הזכות אלא גם על המעביר אותה", קבעה הנשיאה. החוק המיוחד ביו"ש משקף "אמת מידה קפדנית שאינה מקילה ראש עם הרשויות המעורבות המבקשות לחסות בצילה של הגנת תום הלב. נהרי עצם את עיניו מלראות את סימני האזהרה המרובים שהיו בפניו בעת חתימת הסכם ההרשאה הראשון, וכן בעת החתימה על מערכת הנחיות 223 במשך שנים רבות לאחר מכן".
זוהי קביעה קשה מאוד. סעיף 5 החל ביו"ש אמנם דורש תום לב גם מרוכש הקרקע וגם מהממונה המקצה את הקרקע, אבל מהות תקנת השוק שהוא קובע היא אותה מהות: להגן על אמון הציבור במדינה, ברישומים ובעסקאות שלה. אם הממונה היה נתפס בשקר או בשוחד היה אולי מקום להטיל ספק בתו הלב שלו, אבל השופטים לא טענו טענה כזו. גם השופט הנדל שנותר בדעת מיעוט וגם השופטים חיות ומלצר קיבלו את מסקנת בית המשפט המחוזי שהממונה ערך בדיקות בתום לב והגיע למסקנות שגויות. אלא שחיות דורשת ממנו רף גבוה מאוד. לשיטתה הוא היה צריך לשבת שבעה נקיים, לבדוק ולבלוש אחר כל בדל ראיה כדי שחלילה המתנחלים לא יקבלו קרקע שאיננה גלאט־כשר בהכשר העדה החרדית.
מה אנשי מצפה־כרמים היו אמורים לעשות, לתפקד כמבקר המדינה ולבדוק אם הפקידים פעלו בתום לב מוחלט ואם נפל פגם בשיקול הדעת שלהם? כשמתיישבים מקבלים קרקע מהמדינה תפקידם ליישב אותה, לא לקחת את המדינה לפוליגרף.
מה שכתבה חיות מיד לאחר מכן, מעלה את החשד שהניתוח המשפטי שלה הושפע מהערפיח הפוליטי האופף כל עיסוק משפטי ביהודה ושומרון: "בענייננו, יש טעם נוסף לקבוע אמת מידה קפדנית בהינתן העובדה כי מדובר במקרקעין המצויים בשטח הנתון בתפיסה לוחמתית אשר לגביו, כמצוין לעיל, נקבעו במשפט הבינלאומי חובות מיוחדות להגנה על זכויות הקניין".
זו תמצית הסיפור כולו. ביהודה ושומרון אנחנו נדרשים להיות צדיקים יותר מהאפיפיור. הבית של המחבל שרצח חייל יעמוד על תילו. ביתם של חלוצים אידיאליסטים שנבנה על בסיס אישורים שניתנו לפני 40 שנה ייהרס.
"מדובר בתאונה משפטית ולא במחטף משפטי", ניסה השופט הנדל לבטל את רוע הגזרה. "העברת הזכויות נעשתה מתוך אמונה שגויה של הצדדים לחוזה כי המקרקעין אכן נתפסו בידי המפקד הצבאי, ולא מתוך קנוניה או כוונה להשתלט על זכויות שלא כדין. נוצר פער בין המצב העובדתי והמשפטי הנכון, למצב שהיה בתודעתם של הגורמים השונים. כך הוצגו הדברים לתושבים". הנדל הזהיר את חבריו השופטים חיות ומלצר שדרישה לתום לב אבסולוטי "תסכל את התכלית של תקנת השוק". אבל זה לא עזר.
מצפה־כרמים יושב היום על טיימר של שלוש שנים, שבקצה שלו מונח דינמיט שיחריב את כל ההר ויהפוך אותו לשאייה ושממה ואין. רוצים לראות איך הוא ייראה אחרי ההרס והפינוי? לכו לבקר בחורבות עמונה.
