בג"ץ החליט בשבוע שעבר שלא לפסול חוק של הכנסת. כן כן, החיים מלאים הפתעות. שופטי ההרכב שדן בסוגיית השתלת איברים עשו את הדבר הנכון לכאורה, כאשר דחו את עתירת "העמותה הלאומית הישראלית למושתלי כליה ומטופלי דיאליזה" בייצוגו של עו"ד ד"ר שמואל ילינק, לבטל סעיף מחוק ההשתלות. אלא שמבט רחב יותר על החלטות בית המשפט העליון בשנה האחרונה, מציף שאלות מטרידות בנוגע למתאם שבין הכוח התקשורתי והפוליטי של העותרים ובין התוצאה המשפטית.
כתבות נוספות באתר מקור ראשון:
– כך יתמודדו המבוגרים עם אתגרי המאה ה-21
– דעה: רוצים לזכות באוסקר? רק אם תיכנעו לתקינות הפוליטית
– הדרך לטיפול בטרור ביהודה ושומרון עוברת בעזה
מושתלי כליה הם קבוצה אחת מכלל מושתלי האברים בישראל. הסיבות להשתלת כליה מגוונות: מסוכרת, לחץ דם גבוה ומחלות תורשתיות ועד זיהומים או חסימת דרכי השתן כתוצאה מהיווצרות אבני כליה מרובות. התוצאה היא אותה תוצאה – רמת הקריאטינין בדמו של החולה עולה, הסימפטומים קשים ומאמללים את חייו, וכאשר התפקוד הכלייתי שלו יורד לשיעור של 7.5% ומטה – הוא נזקק לטיפול בדיאליזה, שמשבש את החיים באופן כבד מנשוא, או להשתלת כליה.
אם לחולה אין קרוב משפחה או חבר המוכן לתרום לו כליה באופן אישי, הוא נכנס לרשימת המתנה לכליה מנפטר או מתורם אלטרואיסטי, עניין שעלול להימשך שנים. לא תמיד התור היה ארוך כל־כך. בעבר קופות החולים היו שולחות כ־150 חולים בשנה להשתלות בתשלום בחו"ל, במדינות שהפרוצדורה הזו הייתה מותרת בהן. אך בשנת 2008 שונה החוק ונקבע בו איסור על גופים בישראל לממן השתלות בחו"ל, אלא אם כן ההשתלה בחו"ל מתקיימת לפי חוק ההשתלות הישראלי.
אלא שהחוק הישראלי אוסר על מתן תשלום תמורת תרומת איברים, ולפיכך מבוטחים המבקשים לקבל מימון או השתתפות מהקופה נדרשו להוכיח שהתורם הפיליפיני, האזרבייג'אני או הקולומביאני לא קיבל כסף, מה שבפועל סתם את הגולל על האפשרות הזו. במציאות שנוצרה, חולים עשירים שידם משגת לממן לעצמם השתלת כליה בחו"ל ב־200 אלף אירו מבלי להזדקק למתווך ישראלי, יכולים להתרפא ולחזור לחיים רגילים. חולים שכיסם אינו כה עמוק והם נזקקים לתמיכת קופת החולים, ממשיכים להזדקק לדיאליזה.
"תקנת הציבור אינה יכולה לדור בכפיפה אחת עם סחר באברים מן החי", הסביר בעבר השופט יצחק עמית את טעם החוק. לדבריו, המחוקק חשש מפני העמקת הפערים החברתיים, וממצב שבו העניים והחלשים בחברה ימכרו את איבריהם לעשירים כדי לשרוד. השכבות הנמוכות יהפכו למחסן חלקי חילוף עבור השכבות המבוססות. חשש נוסף היה מפני יצירתו של שוק שחור שבו מתווכים מפוקפקים יסחרו באיברים, וכן שהסכמת התורמים "לא תהיה חופשית, כנה או מודעת, או תנבע מתוך מצוקה כלכלית הפוגעת ביכולתם לבחור באופן אוטונומי".
הכרעה מוסרית הופכת למאתגרת כאשר היא נדרשת לאזן בין ערכים מתנגשים. לצורך העניין, כששודד מתלבט אם לירות בפקידת הבנק המסרבת לפתוח לו את הכספת, התשובה העקרונית פשוטה: "לא תרצח". בסוגיות כמו תרומת איברים, הדילמה מורכבת הרבה יותר. העותרת טענה שהתרומות אינן נדרשות כדי להעלות את איכות החיים של הנתרם, אלא על מנת להציל אותו ממוות. החוק החדש, נטען, הרחיב עוד את הפער בין היצע לביקוש בשוק ההשתלות, וכתוצאה מכך זמני ההמתנה התארכו וחולים רבים לא שרדו. כך, חוק שנועד להגן על השכבות החלשות, פגע דווקא במי שלא מסוגלים לממן לעצמם השתלה פרטית בחו"ל. לפיכך ביקשו העותרים לבטל את האיסור על קופות החולים לממן השתלות בחו"ל, ואף להתיר השתלות כאלו מתורמים ישראלים.
השופט הנדל קיבל החלטה שמרנית קלאסית. לשונו של החוק ברורה מאוד ואין בה כפל משמעות, קבע, ולכן זוהי דילמה ערכית ולא משפטית. "בית המשפט אינו נמנע מדיון בסוגיות רגישות ומורכבות", הבהיר. "אולם כך הוא עושה כאשר מונחת לפניו סוגיה משפטית, להבדיל מהסוגיה המונחת לפתחנו בעתירה דנן, שהיא רגישה ומורכבת במישור האתי והערכי אך לא מגלה עילה להתערבות בדין. יש לכבד את הכרעת המחוקק".
מבחינה מוסדית זהו פסק דין ראוי, בלי קשר להתלבטות המוסרית הקשה. במצב משטרי מתוקן, גם אם אתם מצדדים בהטלת איסור על השתלות בשכר וגם אם לדעתכם יש להתירן, מי שאמור לקבל את ההחלטה הוא הציבור באמצעות נציגיו בכנסת ולא שופטי בג"ץ.
עניין של יחסי ציבור
אלא שהצניעות שהפגין פה בג"ץ, עומדת בסתירה מובהקת לאקטיביזם שהפגין השנה בסוגיית הפונדקאות ללהט"בים, אף שבמהותה השאלה המוסרית דומה: האם להתיר סחר בגופן של נשים מאוכלוסיות חלשות. הפונדקאות במדינות העולם השלישי היא תעשייה כלכלית עצומה, המעודדת נשים עניות למכור את רחמן כפתרון למצוקה כלכלית. גורמים המעורבים בתחום מספרים שהסחר נפוץ גם במדינות האוסרות פונדקאות שאיננה אלטרואיסטית.
"חוק ההסכמים לנשיאת עוברים" משנת 1996 כלל תנאים שונים לאישור נשים כפונדקאיות; הוא קבע תקרת תשלום לאישה פונדקאית, והוסיף שרק "איש ואישה שהם בני זוג" והמוגדרים כחשוכי ילדים מסיבות רפואיות – יוכלו להתקשר עם אֵם נושאת לשם הבאת ילד. נימוקו של החוק עימו: שימוש מסחרי ברחמה של אישה יוּתר רק כדי לתת מענה למצוקתם של מי שאינם יכולים להרות בדרך אחרת, ולא יהפוך לתעשייה של מיקור חוץ לייצור ילדים.
הפריצה הראשונה של החוק נעשתה בידי המחוקק ביולי 2018. התיקון החדש קבע כי לא רק זוגות חשוכי ילדים יוכלו להביא ילד בפונדקאות, אלא גם נשים יחידניות שאינן מסוגלות להרות. הפריצה השנייה נעשתה בידי בג"ץ, בעקבות עתירת גברים להט"בים שדרשו להיכלל גם הם ברשימת הזכאים לפונדקאות. "החרגתה הגורפת של קבוצת הגברים ההומוסקסואלים מתחולתו של הסדר הפונדקאות נחזית כהפליה", קבעו בפברואר האחרון השופטים חיות, מלצר, הנדל, פוגלמן ועמית.
"בבג"ץ הפונדקאות השופטים הכריחו את הכנסת לשנות את החוק, והבהירו לה שאם היא לא תשנה אותו הם יבטלו אותו. כאן הם אפילו לא המליצו לכנסת לבחון את המצב", קובל עו"ד ילינק. "הראינו חוות דעת של מומחי רפואה שקבעו שהיריון מסכן פונדקאית הרבה יותר ממה שתרומת כליה מסכנת את התורם. בנוסף, תרומת כליה מצילה חיים במובן הכי מילולי, פונדקאות נועדה רק להעלות את איכות החיים של להט"בים שמתעצלים להביא ילד בהורות משותפת".
אז למה התוצאה המשפטית שונה?
"כי למסכנים שהולכים לעשות דיאליזה, אין את יחסי הציבור והגב התקשורתי שיש ללהט"בים. זו אפליה קשה".
