שנים ארוכות של מעצרים, הגבלות, רשימות משטרה של "מסורבי עלייה", בידוק מפלה ויחס פוגעני כלפי יהודים בהר הבית מסתמכות כולן על סעיף אחד ויחיד בחוק, סעיף שמתברר שמנסחיו כלל לא התכוונו להעניק לו פרשנות נרחבת כל כך. מדובר בסעיף 4א' לפקודת המשטרה, שנוסף לחוק בשנת 2005: "מצא שוטר כי קיים חשש ממשי לפגיעה חמורה בביטחון הנפש או הרכוש, רשאי הוא להורות לכל אדם הנמצא באזור או במקום שבו קיים החשש האמור הוראה סבירה הדרושה באופן חיוני לשם הצלת הנפש או הרכוש או למניעת הפגיעה, ובכלל זה להורות על מניעת גישה לאזור או למקום או יציאה ממנו". כמו כן רשאי השוטר "לעשות כל פעולה הדרושה באופן חיוני, ולהשתמש בכוח סביר כלפי אדם או רכוש לצורך ביצוע פעולה כאמור".
הסעיף התמים־לכאורה הזה נקבע במקורו כדי לאפשר לשוטר הפשוט שבשטח לחסום כביש שאירעה בו תאונה, למנוע גישה לאתר שבו נוצרה סכנה מיידית וכיוצא בזה, וזאת בלא שיצטרך לטרוח להוציא צו מבית משפט בעניין שדורש טיפול משטרתי דחוף. אולם מתשובת המדינה לעתירות שנידונו לאחרונה בבג"ץ בעניין הר הבית התברר שהסעיף הזה מנוצל בידי קובעי המדיניות, כלומר הרחק מעל דרג השטח שלמענו נוסף הסעיף במקורו, כדי להצדיק התנהלות המפלה יהודים לרעה בהר הבית בדרך קבע. וביתר בהירות: לא כהוראת שעה בנסיבות הכרחיות של חירום, אלא מאז ולתמיד.
ככלות הכול אין – וסביר להניח שלעולם לא יהיה במדינת ישראל – חוק שאוסר על יהודים להתפלל בהר הבית ומתיר זאת למוסלמים בלבד. ממילא, כדי להצדיק מעצר יהודים שמתפללים או משתחווים בהר יש לנמק זאת בסמכות המשטרה לעשות כל שנכון בעיניה כדי "לשמור על הסדר הציבורי". בינגו: לשם כך בדיוק גויס סעיף 4א' לשימוש בשדות הקרב המשפטיים.
"המצב המחפיר הזה"
אולם המהלך המשפטי המפוקפק הזה עלול להגיע למחוזות רחוקים מאוד ואפילו מופרכים. אם די בסמכות המשטרה העקרונית כדי להתיר לה לעשות ככל העולה על רוחה, כולל ביטול כלאחר יד של זכויות יסוד דמוקרטיות כחופש הפולחן וחופש התנועה, למה לעשות זאת רק בהר הבית? באותה מידה מפכ"ל המשטרה עשוי להחליט לחסום מעת לעת דרכים עירוניות ובין־עירוניות כדי להפחית את מספר ההרוגים בכבישים, או להבדיל – להפחית את זיהום האוויר. לחלופין, בעקבות גחמה של גורם פוליטי רב כוח כלשהו, הוא יהיה רשאי לאסור גישה של להט"בים או יוצאי אתיופיה או נכים או כל ציבור אחר למשרדי הממשלה באשר הם, בנימוק שהדבר נועד "למנוע חיכוך" או משהו מעין זה. וכל זה תחת המטרייה החוקית האינסופית של סעיף 4א' הכול יכול.
הרב יובל שרלו מסרב ליישר קו עם ההתנהלות הממוסדת הזאת, וכעת פונה לפעולה משפטית בעניין: "לי מפריעה באופן אישי העובדה שהאפשרות לעלות להר הבית ולהתפלל בו חסומה בפני יהודים. עמדתי ההלכתית היא שבוודאי קיימת מצווה גדולה לעלות להר הבית בזמן הזה, בקדושה ובטהרה ובטבילה, ובהחלט צריך להינתן לנו חופש לעבוד שם את א־לוהינו במקומות המותרים מבחינה הלכתית. מצד שני, מותר בהחלט להתחשב בשיקולי ביטחון ומדיניות ולא צריך לדפוק את הראש בקיר ולהצית אש. צריך לעבוד בשכל ובמתינות, אבל לא נראה לי שהמשטרה היא הגורם שאמור להכריע בשיקולים האלה. זו צריכה להיות הכרעה ציבורית, חוקית, בהסדרים הראויים. אני מתנגד לכך ששיקולי משטרה הם אלו שיכריעו".
אתה מערער על סטטוס־קוו בן חמישים.
"אם ההכרעה תהיה שמבחינה ציבורית הסטטוס־קוו הזה נכון ויהיה רוב לעניין הזה, אקבל זאת. אני חושב שזו תהיה עמדה מוטעית, אבל אקבל אותה אם ההכרעה תיעשה לאחר דיון ציבורי. ברגע שהמשטרה היא המופקדת על העיקרון הזה, אנחנו מכריזים בכך שהשיקול הביטחוני והסדר הציבורי הם המנצחים, בלי לשקלל את המארג הכולל. אני מאמין שיימצא הסדר שמצד אחד ישמור על הסדר הציבורי ומנגד לא ינציח את המצב המחפיר הזה, של איסור תפילה והשתחוויה בהר הבית".
"ייאמר לזכותי שזו טענה שאני טוען לא רק לגבי הר הבית. אני לא משחק פה משחק מניפולטיבי שנוגע רק להר. באותה מידה, כחבר נשיאות מועצת העיתונות אני מתנגד לכוח שיש למשטרה להגביל סיקור עיתונאי של אירועים על סמך אותו הסעיף. ניתן למשטרה כוח עצום שנועד בצדק לשמור על הציבור במצבי קיצון, אבל היא עלולה להשתמש בו תוך הגבלה כמעט סדרתית של עבודה עיתונאית".
במכתב ששיגר הרב באמצעות עמותת 'מוקד – המרכז הישראלי לקידום הדמוקרטיה ולהגנה על זכויות אדם' למפכ"ל המשטרה, ליועץ המשפטי לממשלה, לשרת המשפטים איילת שקד, לשר לשירותי דת דוד אזולאי ולשר לביטחון הפנים גלעד ארדן, נכתב: "פרשנות תיאורטית שתסבור כי סעיף 4א' לפקודה מאפשר למשטרת ישראל לפרסם הוראות קבע המגבילות זכויות מטעמים ביטחוניים, וזאת בלי חקיקה או פנייה לקבלת צו מבית המשפט, עלולה להפוך את מדינת ישראל למדינת משטרה, שבה המשטרה לא רק אוכפת את החוק אלא מחוקקת אותו".
במכתבים שנשלחו בשם הרב שרלו נסקר הרקע לתיקון לחוק שהביא להוספת סעיף 4א' המדובר. דברי ההסבר שנלוו להצעת החוק אכן מוכיחים שמטרתה התמודדות של רשויות החירום עם אירועי אסון המוניים. ההצעה "הוכנה במקורה במסגרת עבודתה של הוועדה הבין־משרדית לחומרים מסוכנים ופגעי טבע", נכתב בדברי ההסבר, "ומטרתה לאפשר התארגנות נאותה של כל הגופים הממלכתיים הנוגעים בדבר". בסופו של דבר אמנם אפשרה החקיקה גם סמכויות מיוחדות באירועי חירום שאינם בגדר אסון המוני, אולם רב המרחק מכאן ועד לשימוש קבוע בתת־הסעיף כדי להצדיק מדיניות שמבטלת זכויות אדם לנצח וכלאחר יד ובהיקף סיטונאי. ממש כמרחק שבין רוסיה הסובייטית לישראל הדמוקרטית.
דין שרלו כדין עליאן
הרב שרלו ועמותת 'מוקד' מצפים מהמדינה לעשות מה שדרש ממנה בג"ץ בפסק דין מוחמד עליאן בעניין החזרת גופות מחבלים: להסדיר את העניין בחקיקה. הכעס של הפונים מופנה במיוחד כלפי שלט שהציבה המשטרה בכניסה לשער הלל (המוגרבים) ובו הוראות מנוגדות לחוק, לדעת הרב שרלו ועמותת 'מוקד'. "העמותה קיבלה פנייה מהרב יובל שרלו", נכתב שם, "שעניינה בקשה לבחינת חוקיות הצבתו של שלט המצוי בכניסה המיועדת ליהודים להר הבית, אשר מפורטות בו הוראות קבע מטעמה של משטרת ישראל, שפוגעות באופן קבוע בזכויות יסוד מוגנות, וזאת בהסתמך על סעיף 4א' לפקודת המשטרה.
"ההוראות האמורות בו, ובפרט ההוראות בדבר אופן הלבוש, האיסור הקבוע על פעילות הפגנתית, האיסור בדבר פעילות דתית/פולחנית בעלת סממנים חיצוניים גלויים, האיסור על הכנסת תשמיש קדושה והאיסור בדבר הכנסת משקאות חריפים הן הוראות המגבילות באופן מהותי את חופש הפעילות במקום, לרבות פגיעה חמורה בחופש הפולחן, ללא סמכות. האיסורים בדבר פעילות הפגנתית ופעילות דתית, ובפרט בשעה שהם מופנים כלפי יהודים בלבד תוך פגיעה בשוויון בינם ובין מוסלמים שאיסורים אלו אינם חלים עליהם, הם איסורים שיש בהם כדי לפגוע בזכויות המוגנות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו".
הרב שרלו, כך לפי המכתבים, "ביקש שתיערך בדיקה מקיפה של סמכות המשטרה בנושא, שכן על פניו, מציאות שבה משטרת ישראל היא שקובעת בדרך של מתן הוראות קבע, ללא הסמכה בחוק, את אחד ההסדרים הרגישים ביותר שאמורים לאזן בין צורכי הביטחון לזכויות האדם, לרבות זכות אדם בסיסית כמו עצם זכותו לקיים את אמונתו במקום המקודש לו ביותר, נראית כמצב בלתי תקין במדינה דמוקרטית".
במכתבים מזכירה עמותת 'מוקד' שבניגוד לכותל המערבי, המשרד לשירותי דת לא תיקן עד היום, בכל חמישים השנים שחלפו מעת שחרור ההר, תקנות שיסדירו את הנעשה בהר בהתאם לחוק המקומות הקדושים. בהיעדר תקנות כאלו הסתמכה המדינה על פרסום הוראות משלה בשלט, שאמורות לדעתה להחליף את התקנות שלא הותקנו. אולם לדעת הפונים הדבר אמור להיות הפוך לחלוטין: "ככל שלא נקבעו תקנות מגבילות כאמור, הרי שדינו של כל שטח הר הבית אמור להיות כדין כל שטח ציבורי פתוח שכל פעילות בו מותרת, לרבות פעילות דתית של כל המעוניין בכך. זאת ועוד, בשל היותו מקום קדוש, הרי שהמונע גישה למקום הקדוש לצורך פעילות דתית עובר לכאורה עבירה פלילית".
הפנייה מתייחסת גם להתבטאותו האחרונה של המפכ"ל מלפני כחודש בוועידת הנשיאים, כשטען שהאיסור על תפילת יהודים בהר הבית הוא "ההחלטה של הממשלה. אם הממשלה רוצה שיהודים יתפללו בהר הבית, אנחנו נעשה את עבודתנו להגן עליהם". בכך הפריך המפכ"ל את הטענה שהמשטרה היא שיוזמת את איסור הפולחן היהודי משיקולים ביטחוניים, כדרישת סעיף 4א'.
"בהתאם לאמור", מסיים המכתב המופנה ליועץ המשפטי לממשלה, ובניסוח דומה גם לשאר ממועניו, "נבקש כי תורה למשטרת ישראל להסיר את השלט האמור ולהפסיק להורות דרך קבע ליהודים המעוניינים לעלות להר הבית להימנע מלהתפלל, ותנחה את הגורמים הרלוונטיים לקדם חקיקה שתסדיר את כללי ההתנהלות בהר הבית, באופן מאוזן ומידתי".
עו"ד ד"ר איתן פינקלשטיין ועו"ד אמיר פוגל, המייצגים את הרב שרלו מטעם עמותת 'מוקד', מדגישים שמטרת הפונים "אינה דווקא לערוך שינוי מיידי במצב הקיים בהר הבית, אלא שהנושא יוסדר בחקיקה מאוזנת. אנו מתכוונים מראש לבקש מבג"ץ שייתן סעד דומה לסעד שנתן בעניין החזקת גופות המחבלים בבג"ץ עליאן: כאשר המדינה פועלת בלא סמכות אך יש חשש שסעד מיידי יגרום לבעיה ביטחונית, יש לאפשר למדינה שישה חודשים להסדיר את הנושא בחקיקה מאוזנת ומידתית. אנו סבורים שיש סיכויים טובים שזו תהיה התוצאה גם בעתירה הזו".
'מקור ראשון' פנה לקבלת תגובות מנמעני הפנייה של הרב שרלו. מדוברות משטרת ישראל נמסר בתגובה: "הפנייה התקבלה והועברה לבדיקה. המענה יימסר בהמשך ישירות לפונה ולא באמצעות כלי התקשורת". תגובה לקונית ובלתי מחייבת דומה נמסרה גם ממשרד המשפטים, ביחס למכתבים שנשלחו בעניין לשרה שקד וליועץ המשפטי לממשלה: "המכתב הגיע וייבחן כמקובל", נאמר בתגובה. בלשכת השר לביטחון הפנים לא הגיבו לפנייתנו.
מהמשרד לשירותי דת נמסר: "ראשית, נושא הכניסה להר הבית מטופל על ידי משטרת ישראל וראש הממשלה בכבודו ובעצמו, והכול בהתאם להנחיות היועץ המשפטי לממשלה ומשרד המשפטים. אמנם הר הבית הוגדר בפסיקה כמקום קדוש, אולם בשל הרגישות הפוליטית, השר לשירותי דת והמשרד לדורותיו אינם מתעסקים בסוגיה. לא זו אף זו: תקנות השמירה על המקומות הקדושים לא שונו זה שנים, הגם שהדברים היו נחוצים בהקשרים אחרים, כמו למשל בסוגיית התפילה המעורבת בכותל המערבי. אין לנו אלא להפנותכם לראש הממשלה ולמשטרת ישראל".
