בעקבות הדיון אמש (ג') בבג״ץ, החליט ראש הממשלה נתניהו להביא היום לאישור הממשלה את מינויו של ראש הממשלה החליפי ושר הביטחון בני גנץ כשר המשפטים. בכך, נמנע נתניהו ממצב בו בג״ץ יורה על צו מוחלט המורה לממשלה למנות שר משפטים, אך עדיין נכנס למצב בו התנהלות הממשלה והביקורת שהעבירו השופטים הביא לכך שבית המשפט העליון הורה לממשלה למנות שר בישראל. היום בצהריים יתקיים דיון נוסף שישודר בשידור חי ויעסוק גם במינוי שאר השרים – חמישה משרדים שעדיין נותרו בלתי מאוישים. היועץ המשפטי לממשלה ביקש מבג"ץ לאפשר לממשלה למנות את שאר השרים עד יום ראשון.
אירועי ישיבת הממשלה אתמול הביאו את סאגת אי־מינוי שר המשפטים לנקודת רתיחה שהורגשה היטב גם באולם בית המשפט העליון. הנשיאה חיות והשופטים הנדל ופוגלמן הקפיאו את מינויו של השר אקוניס לשר המשפטים והורו לממשלה לבוא בפני בית המשפט ולנמק מדוע לא ייקבע שההצבעה אינה תקפה ובעת הזו לא מכהן שר משפטים בישראל.
בהתאם להוראת בג"ץ, התקיים אתמול דיון בשאלת מינוי שר משפטים בעתירות של התנועה לאיכות השלטון והתנועה לטוהר המידות, כשיומיים קודם לכן ציווה הרכב השופטים בראשות הנשיאה השופטת אסתר חיות לממשלה לממש את התחייבותה ולהתכנס בנושא.
הממשלה התכנסה, מינויו של גנץ נפל, ראש הממשלה העלה להצבעה את שמו של השר אקוניס במקומו לקול מחאת גוש כחול לבן. היועמ"ש קבע שההצבעה איננה חוקית משום שלא הועלתה על סדר היום של ישיבת הממשלה וכן שעל פי חוק יסוד הממשלה בסעיפים הנוגעים לממשלת החליפין, שמו של אקוניס לא יכול להיות מועלה בתור מועמד לשר המשפטים מכיוון שאינו בעל זיקה לראש הממשלה החליפי. על אף מחאת היועמ"ש ההצבעה עברה ואקוניס מונה אך היועמ"ש הבהיר במהרה במכתב לראשי הממשלה ולמזכיר הממשלה וכן בהודעה מעדכנת לבית המשפט העליון כי המינוי לא תקף מבחינתו.
אחרי עיכוב של כשעה וחצי בעקבות ישיבת הממשלה שהתארכה, התכנסו הצדדים לאולם הדיונים לפנות ערב.
הדיון בבג"ץ אמש התמקד בשני רבדים. האחד, בקיום עיקרון הפריטטיות על פי חוק יסוד הממשלה. מנהל מחלקת הבג"צים עו"ד ענר הלמן אמר בדיון כי "היועמ"ש חיווה דעתו שלא מונה שר משפטים וכל מי שטוען אחרת יכול להגיע לבית המשפט", כלומר לעתור נגד קביעה זו. "מבחינת היועמ"ש אנחנו לא מתנגדים שיצא צו ביניים אם כי לשיטתו לא מונה שר משפטים".
על פי סעיף 13ג' לחוק יסוד הממשלה, בממשלת חילופין שר וסגן שר יהיו בעל זיקה לראש הממשלה או לראש הממשלה החילופי. הנשיאה קבעה כי הדברים נכתבו "לא ברמה הפרסנואלית אלא ברמה המוסדית על פי הפריטטיות שנקבעה וגם כשהממשלה ה-34 אושרה בכנסת. ראשי הממשלות הצהירו על הזיקות. שר המשפטים ברמה המוסדית מוצהר בפני הכנסת שהוא בעל זיקה לגוש של ראש הממשלה החליפי". כלומר על פי הנשיאה, היות ולפי ההסכם הקואליציוני אושר בכנסת כי משרד המשפטים שייך לגוש כחול לבן הדבר מעוגן בחוק יסוד הממשלה בסעיף המדובר. אך לשון חוק היסוד מדבר על שרים ולא על משרדים. החוק מכיר במונח משרד שמופיע בסעיף קודם – 5ג'. מונח זה לא נכלל בעיקרון הפריטטיות שבא לידי ביטוי גם בסעיף 13ג'.
"סעיף 43ד' אומר לנו שכאשר שר שהוצהר עליו שהוא בעל זיקה חדל מלכהן, מי שימלא את התפקיד זה או ראש הממשלה החליפי או שר אחר שיש עליו הסכמה ולפי הזיקות. אז איך פתאום השר אקוניס שאין ספק שאינו מזוהה עם ראש הממשלה החליפי הועלה להצבעה?" תהתה הנשיאה.
השופט פוגלמן הוסיף: "צריך לשאול אם ממשלת חילופין איבדה את אופיה רק בגלל שהיא הפכה לממשלת מעבר ונדמה שהתשובה היא בשלילה".
התשובה לשאלת הנשיאה מגולמת בדיוק בלקונה הקיימת בחוק היסוד. בחוק יש הוראות ברורות לגבי שר שחדל מלכהן – ראש הממשלה החליפי ישמש או מועמד אחר מאותו גוש ימלא את מקומו. היות והסתיימה כהונתו של גנץ כממלא מקום לכאורה המצב חוזר לנקודת אפס בה יש למנות שר חדש. היות ואנחנו בממשלת מעבר שמכהנת מתוך עיקרון הרציפות, לכאורה ההסכם הקואליציוני עומד על תילו – משרד המשפטים שייך לכחול לבן. אלא שבהיעדר שר עם זיקה לאף אחד מראשי הממשלה מפני שגם כהונתו של ממלא המקום פקעה, יש למנות שר חדש. דבר זה הביא את נתניהו להעלות את שמו של השר אקוניס להצבעה, זה מבלי להתייחס לדעות החולקות על עצם אי כיבוד ההסכם הקואליציוני לכאורה.
על כן העירה הנשיאה חיות כי ההיגיון שהציג בעניין עו"ד דוד פטר, שייצג את ראש הממשלה והשר אקוניס בדיון, הוא: "כשממנים שר קבוע לא צריך לשמור על עיקרון הפריטטיות וכשממנים ממלא מקום כן שומרים על עיקרון הפריטטיות".
בשלב זה עו"ד פטר נכנס לעובי הקורה של המשנה הימנית כלפי מערכת הפרדת הרשויות, כיאה לחוקר בכיר בפורום קהלת: "הממשלה קיימה אחרי הוראת בית המשפט והתקיים דיון. אינני מבין מה המשמעות להורות למנות. הרי כל הבעיה היא שאין הסכמה פוליטית. כך שצו שמורה לממשלה להחליט הוא צו שאני אישית לא מבין את תחולתו המשפטית. היות שבית המשפט דחק את הממשלה לקבל החלטה וקבע שמצב שהמשרדים לא מאוישים לא תקין. אם לא היו מקבלים החלטה היום היו אומרים מדוע לא קיבלתם החלטה".
השופט פוגלמן העיר: "קשה לשמוע את הביטוי דחיקה אל הקיר, כאשר כל מה שמדובר זה התפרקות שלטונית. אנחנו קוראים לזה מילוי החוק. יש פה סוגיה משטרית חוקית. זה שיש פוליטיקה ברקע, בסה"כ לא בשום צורה נכנסים לא לשדה הפוליטי ולא להסכמים פוליטים אלא לכיבוד החוק. לא ניתן להתפרק מסמכויות שלטוניות. אנחנו נמצאים לא רק בהיעדר שרים אלא גם עם בעיה קונקרטית לגבי שר המשפטים. הניסיון של אדוני לצייר את זה ככניסה למגרש הפוליטי לא כאן המוקד. אנחנו עוסקים בפרשנות חוק יסוד הממשלה ובשמירת חישוקים הבסיסיים".
הרובד השני בו עסק הדיון הוא האם התקיימה ההצבעה כהלכתה. כלומר האם עלתה על סדר היום על פי כל הכללים והאם התקיים שיוויון בין השרים בהתאם לפריטטיות. על פי היועמ"ש, הנושא של השר אקוניס לא עלה על סדר היום ועל כן לא יכול היה להיות מועלה להצבעה. אלא שעו"ד פטר טען כי הנושא שהועלה לסדר היום היה נושא מינוי שר משפטים, בלי הזכרה שמית של השר גנץ, כלומר גם בלי הזכרה שמית של השר אקוניס. הנושא הועלה באופן כללי. משנפל שמו של גנץ, העלה ראש הממשלה מועמד אחר.
הנשיאה חיות התייחסה לעמדת היועמ"ש ואמרה כי על פי קביעות של בית המשפט העליון, חוות דעתו של היועמ"ש היא מחייבת. הנשיאה הבליטה את דבריו של היועמ"ש בהודעת העדכון שלו לבית המשפט כי לא ניתן לו לחוות דעתו בעניין. עו"ד דוד פטר שייצג בדיון את ראש הממשלה ואת השר אקוניס טען כי הדבר לא נכון עובדתית. לדבריו, היועמ"ש הרחיב בדבריו. עוד הוסיף, כי היועמ"ש ביקש לקטוע את ההצבעה וראש הממשלה סירב, ואמר ליועמ"ש שישמיע את דעתו לאחר ההצבעה וכך היה. הנשיאה חיות העירה לעו"ד פטר כי דבריו אינם תואמים את הודעת היועמ"ש וכי בניגוד לעו"ד פטר, היועמ"ש נכח בישיבה: "היועמ"ש כותב לראש הממשלה מיד לאחר הישיבה ואומר שהנימוק הראשון שלדעתו פוגם בכל הליך ההצבעה הוא שקיים פגם מינהלי חמור בכך ש'לא נתנה לי להציג חוות דעתי המשפטית' ביחס לחוקיות ההצבעה על אקוניס, עובר לקיום ההצבעה. כלומר הוא אומר לא נתנה לי אפשרות לומר זאת. אדוני לא היה שם. היועמ"ש היה שם והוא אומר שלפני קיום ההצבעה לא נתנה לו אפשרות להציג את חוות דעתו".
פטר התעקש כי כן היה הדבר, השופט הנדל העיר: "הוא אמר שזה לא חוקי אבל לא קיבל הזדמנות לנמק מדוע".
