אין דבר מעשי יותר מתיאוריה טובה, אך בודדים התיאורטיקנים שהצליחו לייצר מומנט כה גדול מטקסט כה קטן. צ'זארה בקאריה היה בן 25 בלבד כשכתב ב־1764 את "על פשעים ועל עונשים", חיבור שהפך מקצה לקצה את מערכת המשפט הפלילי האירופי (התרגום העברי בהוצאת שלם). עד אז מערכת המשפט התנהלה בדפוסים גחמניים ואכזריים. נאשמים נידונו למוות על עברות קלות, וההוצאה להורג הייתה אכזרית במיוחד; הודאות נאשמים הוצאו בעינויי תופת; אנשים נכלאו ורכושם הוחרם גם ללא הליך משפטי; שופטים החליטו בעצמם גם מהן העבירות וגם מהם העונשים, והתוצאה המשפטית עצמה הייתה יכולה להיות תלויה בטיב ארוחת הבוקר של השופט לפני ההכרעה.
בקאריה לקח על עצמו את המשימה להכניס שכל למערכת. דוגמאות: הוא הבחין בין חטאים דתיים – שעליהם מעניש רק האל – לבין חטאים כלפי אדם או כלפי החברה. הוא הסביר שענישה אכזרית מדי איננה אפקטיבית שכן היא מקהה את רגישות הצופים לסבל הזולת ודווקא מגבירה אכזריות, והרשימה ארוכה. עד היום בקאריה נחשב לאחד המנסחים הרהוטים של ערכי הנאורות. הוא חתום על העקרונות היסודיים של המשפט הפלילי המערבי המודרני, ונחשב למי שיצק לתוכו את תפיסת זכויות האדם, שלפיה מערכת המשפט צריכה להיות הומניסטית, ולחתור להגדלת הרווחה והביטחון של מרב האזרחים.
מי שיקרא אותו יצפה אולי לקבל טקסט הומניסטי־ליברלי בנוסח אהרן ברק, אך בקאריה מפתיע. בפרק 4 הוא קובע חד וחלק: "הסמכות לפרש חוקים אינה יכולה להיות מופקדת בידי השופטים". והנה הנימוק: "אין דבר מסוכן יותר מהאקסיומה המקובלת שלפיה השופט צריך להתייעץ ב'רוח החוק'… לכל אדם יש נקודת מבט משלו ולכל אדם יש נקודת מבט שונה בזמנים שונים. רוח החוק תהיה אפוא תוצאה של ההיגיון הטוב או הגרוע של שופט אחד, ושל העיכול הקל או הקשה של ארוחתו… כך גוזרים בתי המשפט עונשים שונים על אותם פשעים עצמם בגלל הסתמכותם על פירושים הפכפכים ותועים במקום על הקול היציב והקבוע של החוק". תודו שזה יפה.
בפרק אחר הוא מסביר מדוע פסיקה המסתמכת על "שמירה על הכבוד" עשויה להיות גחמנית ורעה ("השאפתן רוצה כבוד בגלל התועלת שהוא מניב, וגאוותן כעדות לערכו שלו, גם גנב יהפוך למיסיונר כאשר הדבר ישרת את צרכיו"). הוא קובע כי "הכבוד הוא מעקרונות היסוד של מונרכיות שעריצותן מתונה". הפרק הזה הזכיר לי את פסק הדין האקטיביסטי של דליה דורנר בעתירה של אליס מילר נגד חיל האוויר, טקסט שהתבסס על פרשנות מרחיקת לכת לערך 'כבוד האדם'.
תחת הפרק 'מסקנות' מביא בקאריה את עיקרון הפרדת הרשויות של מונטסקייה וקובע "הסמכות לקבוע את החוקים אינה יכולה להימצא אלא בידי המחוקק המייצג את כלל החברה המאוחדת באמנה חברתית. אולם אין לשליט סמכות לקבוע כי אדם מסוים הפר את החוק, שכן אז תתפצל האומה לשניים: חלק אחד שהשליט מייצגו קובע שהחוק הופר. וחלק שהנאשם מייצגו כופר בכך. צריך שצד שלישי ישפוט ויקבע את העובדות. מכאן הצורך בשופט שפסיקותיו תהיינה בלתי מעורערות ויכללו רק את אישורן של עובדות המקרה או שלילתן". כמה פשוט וכמה הגיוני.
עוקף חוק יסוד
הבג"צוקרטיה שממנה סובלת מדינת ישראל נראית לפעמים כמו ההפך הגמור מעקרונות הנאורות והקדמה של בקאריה. החלטות הכנסת והממשלה הן לפעמים המלצה בלבד, חומר שאותו מעצב השופט כראות עיניו. חלק לא מבוטל מהמתחים החריפים הקורעים את החברה הישראלית נגרם בעקבות רמיסת הגדר שבין הרשויות ובשל הבלבול השורר אצלנו בנוגע לתפקידו של השופט בחברה דמוקרטית.
מהפכת ברק השפיעה עמוקות על הפסיקה והחקיקה הישראליות, אולם יש תיקון אחד קטן שעשוי לייצר מומנט חיובי ענק ולהשיב במידה משמעותית את השפיות למערכת. התיקון הזה הוא פסקת ההתגברות לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו. בלי להפריז, זהו התיקון האסטרטגי החשוב ביותר שיכולה ממשלת ימין לעשות. מי שעוקב אחר היסטוריית הפסיקה האקטיביסטית של בג"ץ מגלה שהכלי המשמעותי ביותר המאפשר לשופטים לרמוס ולבטל חוקים של הכנסת או החלטות מנהליות אסטרטגיות של הממשלה, הוא אותו חוק יסוד שנחקק בידי קומץ חברי כנסת ב־1992. הכנסת יכולה לחוקק עוד עשרה חוקי מסתננים, אולם כולם יקרסו אל מול הבסטיליה הזו.
פסקת ההתגברות קובעת דבר פשוט: כאשר הכנסת רוצה לקדם חוק אסטרטגי היא תוכל לכתוב שהוא גובר על הוראות חוק היסוד. האם הפסיקה הזו תבטל את בג"ץ ותהפוך את הביקורת השיפוטית ללא רלוונטית? ממש לא. יש היום בעולם שני מודלים של התגברות, ושניהם מבטיחים דיאלוג עמוק ופורה בין הכנסת לבית המשפט בסוגיות של זכויות אדם.
המודל הראשון הוא הבריטי. בשיטה זו בג"ץ איננו יכול לפסול חוק אך יכול להוציא לפרלמנט "כרטיס צהוב". הוא מכריז שהחוק החדש איננו מתיישב עם ערך כלשהו המוגן בחוק יסוד ובכך מכריח את הפרלמנט לקיים דיון ציבורי נרחב בשאלת האיזון בין הערכים, ולהכריע. קולו של בג"ץ נשמע והכנסת חייבת לדון בכובד ראש בשיקולים שהוא מעלה, אולם ההכרעה הסופית היא דמוקרטית.
המודל השני הוא הקנדי: בית משפט יכול לפסול חוק אולם הפרלמנט יכול לחוקק אותו מחדש ברוב רגיל לתקופה מוגבלת. גם במתווה זה נשמר הדיאלוג בין הרשויות. כל מי שקרא פעם פסק דין חוקתי יודע שמדובר בסוגיות מורכבות עם שיקולים לכאן ולכאן הדורשות הכרעה ערכית, וההכרעה הזו צריכה להתבצע לאור ערכי החברה באמצעות נציגיה הנבחרים. בניגוד לסטיגמה, כל מי שהיה נוכח בהליכי חקיקה גדולים של הכנסת יודע כמה זמן ומאמץ מושקעים על כל תג ופסיק. כמה מחקרים מוצגים, כמה מומחים מגיעים לדבר וכמה דיונים מתקיימים לפני כל הכרעה. פסקת ההתגברות תחזיר לכנסת את הכבוד הממלכתי שהיא ראויה לו.
המדביר מתרשל
אבל בפוליטיקה הכול מסובך. ביום שלישי של חול המועד, עם שוך הדרמה הגדולה סביב הסכם המסתננים שעלה וירד, הודיעו נתניהו וכחלון שהם מוכנים לחוקק את פסקת ההתגברות כדי להתמודד עם אבן הנגף של בג"ץ. ההסכם הקואליציוני קובע ששינויים חוקתיים ייעשו רק בהסכמת כל הסיעות, והאישור של כחלון יצר הזדמנות אסטרטגית ובלתי חוזרת לתיקון ההיסטורי. השבוע, כצפוי, התחיל הבלגן.
בבוקר יום שלישי טענו בבית היהודי שהם רוצים בחוק וגם ביקשו אישור לכינוס מיוחד של ועדת השרים לחקיקה, אולם נתניהו חזר בו והודיע באמצעות צחי ברוורמן שכינוס הוועדה יידחה לעוד שלושה שבועות. בשיחות סגורות הביעו קברניטי המפלגה סקפטיות באשר להיתכנות של העברת החוק. גורם פוליטי שעמו שוחחתי טען כי צריך להסתפק בהחרגה נקודתית של סוגיית המסתננים, וכי יש שתי אפשרויות לעשות זאת: במסגרת חוק הכניסה לישראל, או באמצעות הוספת החרגה ספציפית על מסתננים במסגרת חוק יסוד כבוד האדם וחירותו.
במאמר מוסגר, אני מאוד מסופק אם הדבר אפשרי: חוק הכניסה הוא חוק רגיל וההוראות הכלולות בו אינן יכולות לגבור על חוק יסוד. ההצעה להפוך את חוק הכניסה לחוק יסוד היא מהלך עקום ובעייתי מבחינה חוקתית. חוק יסוד אמור להיות ברמת הפשטה גבוהה ולא לעסוק בהסדרים ספציפיים. הוספת פסקת מסתננים לחוק יסוד כבוד האדם גם היא בעייתית למדי. היא עלולה ליפול בבג"ץ בטענה שמדובר ב'שימוש לרעה בחוק יסוד'. ובכלל, ההצעות הנקודתיות נראות כולן כמו מדביר שמסתובב בבית ודורך על נמלים במקום לחפש את הקן.
בחזרה להתרחשויות. בשעות אחר הצהריים פרסם נפתלי בנט פוסט תמיכה נלהב בפסקת התגברות רחבה, וכשעתיים לאחר מכן התרחש מהפך: גורמים בסביבת ראש הממשלה מסרו שבכוונת נתניהו להעלות את הנושא להצבעה למחרת בישיבת ראשי הסיעות (שנקבעה ליום רביעי). בתקשורת התגייסו לטרפד את המהלך באמצעות הפעלת לחץ אינטנסיבי על כחלון ועל הח"כים השמאלנים בסיעתו. פרשנים במהדורות קבעו שמדובר בספין של נתניהו במטרה לאלץ את כחלון לסרב ובכך להביא להקדמת הבחירות.
הישיבה האמורה התכנסה ביום רביעי בהיעדרו של כחלון. ראש הממשלה הצהיר על כוונתו להעביר פסקת התגברות רחבה אך סירב לבקשתו של בנט לכנס ישיבה מיוחדת של ועדת השרים לחקיקה עוד באותו היום, והודיע שהנושא יידון ביום ראשון. הנימוק היה טכני: אין עדיין נוסח מלוטש של פסקת התגברות במודל הבריטי, שבו תומך שר התיירות יריב לוין. המכשול המרכזי כרגע הוא השר כחלון, שנלחץ ומסר באמצעות מקורביו שהוא מסכים רק להתגברות מצומצמת לפתרון בעיית המסתננים. אם לא מדובר בספין פוליטי אלא בהחלטה אסטרטגית־מנהיגותית של ראש הממשלה, לא מן הנמנע שהוא יצליח לשכנע את כחלון לתמוך במתווה. ערב יום העצמאות ה־70 למדינת ישראל, אין מתנה גדולה יותר שנתניהו וכחלון יכולים לתת לה. אז יימלא שחוק פינו ויקויים בנו 'היינו כחולמים'.
