מה שלא קרה במשך כשלושים שנה, קרה בשבוע שעבר: חוק יסוד חדש – חוק הזכויות בחקירה ובמשפט – עבר בקריאה ראשונה במליאת הכנסת. התקשורת סיקרה את העימות שהתחולל סביב החוק החדש בישיבת הממשלה, בין שר המשפטים גדעון סער, פטרונו של החוק, לראש הממשלה נפתלי בנט. אבל מהות הדברים – קידומו של חוק יסוד במהירות שיא – כמעט לא זכתה לעיסוק.
סער, חשוב לדעת, עוסק באופן אינטנסיבי בקידומם של חוקים רבים, רבים מהם בתחומי משרד המשפטים, אולם העברתו של חוק יסוד שהוא יזם וקידם תהיה כמובן היהלום שבכתר, הישג שח"כים מעטים מאוד יכולים להתהדר בו לאורך השנים. יש מי שטוען שבעבור סער זוהי מטרת־על, חוק יסוד שיירשם על שמו.
"משנות התשעים היו ניסיונות לעגן את הזכויות בהליך הפלילי בחוק יסוד, וכאשר שר המשפטים יזם את קידום חוק היסוד הנוכחי ראינו בזה בשורה גדולה", אומרת עו"ד עמית מררי, המשנה ליועמ"שית בתחום הפלילי. "עיגון זכויות חשודים ונאשמים בהליך הפלילי כזכויות יסוד, בדומה למדינות רבות בעולם, הוא תוספת של נדבך משמעותי במשפט הישראלי.
"ההליך שהתקיים היה אומנם מהיר יחסית להיקפו של הנושא", מודה מררי, "אך כמו בכל עניין, גם כאן שמענו את כלל הגורמים הנוגעים בדבר. התקבלו הערות מהסנגוריה הציבורית, מהפרקליטות, מארגוני הביטחון, וגם מגופים כמו לשכת עורכי הדין והאגודה לזכויות האזרח. עם חלקם קיימנו ישיבות, אחרים שלחו הערות בכתב. את כל זה שקלנו כחלק מתהליך מעמיק, והדברים הובאו בסופו של דבר אל היועצת המשפטית לממשלה ושר המשפטים. מובן שתהליך החקיקה יימשך בכנסת. בכל חוק חשוב שיתקיים דיון ציבורי, בוודאי בחוק יסוד. חשוב שגם התהליך הממשלתי של הכנת החוק ייעשה בצורה מסודרת".
סער ואנשי משרד המשפטים בטוחים שהחוק יגן על זכויות נחקרים וחשודים, אלא שלפחות בנוסחו הנוכחי, החוק נתקל בגל של ביקורת נוקבת ומהותית משני צידי הקשת הפוליטית, וגם בקרב כמה מגורמי המקצוע. ברמה העקרונית כולם מסכימים בצורך שבחיזוק זכויות אלו, אך במישור המעשי עולות טענות כי החוק יגרום למטרה ההפוכה, בהיותו מופשט וכללי מדי.
"אני שותף לחלוטין לצורך החיוני והדוחק לעגן בחקיקה הגנה אפקטיבית על זכויות נחקרים ונאשמים בהליך הפלילי – גם כדי לייסד הגנות שחסרות בדין הקיים, וגם כדי לעגן בחקיקה הגנות שנקבעו בפסיקה בלי גיבוי דמוקרטי, ואשר נתונות לשינויים או להחרגות שיפוטיות בקלות רבה מדי", אומר ד"ר אביעד בקשי, ראש המחלקה המשפטית בפורום קהלת. "הבעיה היא שההצעה הנוכחית עושה בדיוק את ההפך".
לדברי בקשי, הגנה אפקטיבית על זכויות דורשת הצבת גבולות ברורים בפני המשטרה, הפרקליטות ובתי המשפט – דווקא במצבים שבהם לפי שיקול דעתם נכון לפגוע בזכויות. גבולות כאלה מצריכים כללים מפורטים על המותר והאסור, וגם שלילה של התוצאות המשפטיות שהתביעה תפיק מאותה הפרת זכויות, מה שידוע בכינוי "דוקטרינת פרי העץ המורעל".
ד"ר אביעד בקשי, פורום קהלת: "החוק נותן עקרונות מופשטים שבתי המשפט, הייעוץ המשפטי והפרקליטות יכולים לקחת לכל
מקום, ואותם החוק אמור להגביל"
את כל זאת, לדברי בקשי, החוק לא עושה. "חוק היסוד המוצע נותן עקרונות מופשטים לחלוטין, שהפרשנים – קרי בתי המשפט, הייעוץ המשפטי והפרקליטות – יכולים לקחת לכל מקום שירצו. אותם פרשנים הם בדיוק הגורמים שהחוק נועד להגביל את שיקול דעתם. הצעת חוק יסוד כזו לא רק שלא תציב לגורמי האכיפה כל מגבלה חדשה, היא תאפשר להם גם להשתחרר ממגבלות פרטניות שייחקקו בעתיד בנפרד, מפני שהם יוכלו לטעון שעקרונות היסוד, על פי פרשנותם, מחייבים דווקא לסטות מאותה חקיקה פרטנית. ואם לא די בכך, ההצעה מתעלמת כליל מהכלי העיקרי למלחמה בהפרת זכויות – דוקטרינת פרי העץ המורעל. ההצעה הזו לא תמנע פרשת NSO עתידית, שימוש במאהבת לצורכי חקירת עבירות שגרתיות, ואפילו לא עינויים בחקירה. היא משאירה את מלוא שיקול הדעת לרשויות התביעה והשיפוט, ולא מציבה גבולות קונקרטיים חדשים".
בעיה נוספת, מכיוון שונה, שבקשי מצביע עליה, היא שהחוק, בהיותו נטול אבחנות, "מתעלם מצרכיה הביטחוניים הייחודיים של ישראל, ובעצם מצורכי חירום של כל מדינה. בלתי מתקבל על הדעת להשוות בין כללי מעצר במסגרת חקירה פלילית, ובין הגבלת תנועה של אזרחי מדינת אויב במהלך מלחמה. גם לא מתקבל על הדעת להשוות בין זכות הפגישה עם עורך דין אצל חשוד פלילי רגיל, ובין עצור ביטחוני שעלול להשתמש בעצם הפגישה כדי לסכן את המדינה ואזרחיה. השב"כ התנגד בצדק לחוק".
לא רק בימין מעורר חוק היסוד התנגדות. אנשי המכון הישראלי לדמוקרטיה טוענים אף הם כי "חלקים בנוסח הנוכחי חותרים תחת מטרות החוק". בהודעה שהוציאו לאחר פרסום נוסח החוק טענו ד"ר עמיר פוקס וד"ר גיא לוריא כי הצעת החוק אינה מפורטת מספיק. "הזכות לייצוג משפטי מוזכרת אך ורק סביב החירות להיות מיוצג על ידי עורך דין, אולם אין זכר לזכות שנפוצה בחוקות של מדינות, לחובת המדינה לספק ייצוג לאדם שידו אינה משגת. לצד זאת, לא מצוינות במפורש זכויות אחרות בהליך הפלילי, כגון הוכחת אשמה מעבר לספק סביר, הזכות להתגונן ולדעת את עילת האשמה ומהותה, והזכות לנהל חקירה נגדית. כמו כן, בזכויות בהליכי מעצר לא מוזכרת זכות להודעה לקרוב משפחה של העצור על מעצרו, ולא זכות העצור להיפגש עם עורך דין בלא דיחוי".
בעיות נוספות שהצביעו עליהן במכון הישראלי לדמוקרטיה נוגעות לכך שהחוק מכיל את מה שמכונה "כלל שמירת הדינים" (הקובע כי חוק היסוד לא יחול ביחס לחקיקה קיימת), באופן שמצמצם אותו ללא הצדקה לטענתם, ולכך שהחוק יחול רק על ההליך הפלילי ולא בהליכים אזרחיים ומנהליים.
גם בסנגוריה הציבורית אומרים כי זכויות כמו זכות השתיקה או הזכות לייצוג על ידי עורך דין אינן מפורטות בחוק די הצורך. עוד מתייחסים שם לסעיף בחוק שבו נכתב כי "יינתן משקל הולם גם למכלול תכליות ההליך הפלילי, ובכללן שמירה על שלום הציבור וביטחונו האישי של אדם". לטענת אנשי הסנגוריה מדובר בסעיף בעייתי ביותר, שאין לו תקדים בשום מדינה מתוקנת. עם זאת, חשוב לומר שהן במכון הישראלי לדמוקרטיה הן בסנגוריה הציבורית מברכים על עצם הרעיון של החוק, אלא שלדעתם יש לתקנו ולהרחיבו.
"אחת השאלות שעסקנו בהן עם תחילת גיבוש ההצעה היא מה יהיה היקפו של החוק", משיבה עו"ד מררי לטענות. "בסופו של דבר הוחלט שנכון יותר למקד את חוק היסוד בזכויות הנוגעות להליך הפלילי, שבו יש פער מובהק בין כוחו של השלטון ובין הפרט. יש חקיקה מפורטת מאוד בתחום הדין הפלילי, ויש עקרונות שנקבעו בפסיקה. נכון שיש עוד תיקוני חקיקה חשובים שצריכים להיעשות, חלקם נמצאים בעבודה, אבל חוק יסוד לא נועד לעגן כל אחת ואחת מהזכויות והעקרונות הרבים שנמצאים בחקיקה הזו".
כך למשל, באשר לזכות השתיקה מסבירה עו"ד מררי כי "התפיסה שלנו היא שחוק יסוד לא צריך להיכנס לרזולוציות ברמה של הזכות המסוימת הזו, כפי שגם הזכויות שנגזרות מהזכות להליך הוגן לא פורטו בחוק. בדברי ההסבר להצעת החוק התייחסנו לזכותו של החשוד לשתוק בחקירתו, שפותחה עד היום בפסיקה, וציינו את הכוונה לעגן אותה בחוק חקירת חשודים, אך את הניסוח בחוק עצמו בחרנו להשאיר ברמת הפשטה שמתאימה לחוק יסוד.
"בסוף, חוק היסוד לא נועד לעגן בפרטי פרטים את הדרך שבה העקרונות והזכויות ייושמו. חוק היסוד מעלה לדרגה של זכויות יסוד את כל הזכויות המהותיות והבסיסיות, ובהתאם להן ינהגו רשויות המדינה, תנוסח החקיקה ויפורש הדין. כך למשל, אם חקיקה ספציפית עתידית תפגע בזכויות שקשורות לחוק היסוד הזה, תהיה חובה לוודא שהדבר נעשה לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש. חוק היסוד, המפרט שורה של זכויות יסוד בהליך הפלילי, נועד לקבוע סטנדרט חדש שלאורו נצטרך לבחון כל פגיעה בכל אחת מהזכויות האלה, וכל חקיקה חדשה בתחומים אלה".
ח"כ שמחה רוטמן מהציונות הדתית אינו מקבל את ההסברים הללו. הוא מכנה את החוק "פיקציה" וטוען שמדובר ב"חוק חסר שיניים לחלוטין, עם המון מונחים עמומים וחסרי משמעות, שבסופו של דבר יהפוך לצ'ק פתוח וכל שופט יעשה בו מה שהוא רוצה. דווקא בתחום של זכויות בהליכים משפטיים, הערובה הטובה ביותר לשמירה על זכויות נחקרים היא הקפדה על הפרטים, לא על העקרונות. את העקרונות כולם מכירים, אבל אף אחד לא מתרגש מהם.
"קח לדוגמה את המקרים של אלימות משטרתית או של שימוש לרעה בכוח משטרתי. האם חוק היסוד הזה יסייע בעניין הזה? מה שעשו לניר חפץ מסתדר עם החוק הזה או לא? מה שעשו לחיים מזרחי, שחטף מכות משוטרים, מסתדר עם החוק או לא? כמו שהחוק הזה נראה כרגע מדובר בהצהרה ריקה, ובפועל המשטרה תמשיך לעשות כרצונה".
כדי להמחיש את דבריו מציע ח"כ רוטמן להשוות את החוק הנוכחי לנוסח דומה, שהוצע בשנת 1996. "ההצעה ההיא כוללת ניסוחים מדויקים יותר על הזכות של אדם שיודיעו לו על סיבת המעצר מיד בעת מעצרו, שיספרו לו על הזכות לפגישה עם עורך דין, ועל הזכות לבוא לפני רשות שיפוטית. כל זה לא נמצא בנוסח הקיים, שנכתב מתוך תפיסה תביעתית ולא סנגוריאלית, תפיסה שמשנמכת את הזכויות במשפט ובחקירה".
בדומה לנייר העמדה של הסנגוריה הציבורית, גם ח"כ רוטמן מצביע על הבעייתיות שבסעיף 15 לחוק, הקובע כי "יינתן משקל הולם גם למכלול תכליות ההליך הפלילי, ובכללן שמירה על שלום הציבור וביטחונו האישי של אדם". "מעבר לעובדה שהזכויות שמופיעות בחוק הן מצומצמות מלכתחילה", הוא טוען, "מסייגים אותן בכך שהן צריכות לעמוד בתכליות עמומות וכלליות כמו 'שלום הציבור', באופן שלמעשה משאיר לבית המשפט וגם לכל שוטר שיקול דעת מוחלט לרמוס את הכול ולהגיד שזה נעשה לטובת התכלית הכללית של שמירה על שלום הציבור".
מעבר לכשלים בנוסח החוק, ד"ר בקשי מצביע על בעיה כללית ומהותית יותר בעצם אישורו של חוק יסוד נוסף במתכונת זו. "מדובר בהכשרה של המהפכה החוקתית ובבניית קומה שנייה שלה, בלי שנכנס כל מנגנון של איזונים ובלמים נדרשים בין רשויות השלטון. הכנסת חוזרת כאן על הטעות הקשה של שנת 1992, שבה נחקקו, בלי דיון ציבורי משמעותי, חוקי היסוד שעליהם השתית בית המשפט מהפכה חוקתית אדירה. לא ברור כיצד נבחרי ציבור שמבינים היטב את הבעיה ההיסטורית ההיא, עומדים לחזור על הטעות בשנת 2022, כאילו הלקחים לא נלמדו.
"המחנה השמרני שותף לחלוטין לצורך להגן על זכויות במשפט, כשם שהוא שותף לחלוטין לצורך להגן על כבוד האדם שנחקק ב־1992. אבל אפשר וצריך לעשות זאת רק לאחר חקיקת איזונים בין הרשויות, באמצעות שיטת בחירת שופטים ייצוגית כמקובל במדינות המערב, מנגנון התגברות ועוד. השאלה איננה מי בעד זכויות אדם, אלא מי בעד מתן חופש פעולה מופרז לבית המשפט להכתיב לציבור את ערכיו באופן חד־צדדי, ללא איזונים ובלמים, תוך שימוש בטענות שנועדו להגן על הזכויות הללו.
"לדעתי ישראל צריכה חוקה, כולל ביקורת שיפוטית על חקיקה. אבל הכרחי להבטיח שני תנאים מקדימים: קביעה מקדימה של איזונים בין הרשויות, והגדרה מדויקת וקונקרטית של סעיפי חוקי היסוד והימנעות מסעיפים עמומים, שמשמעם יד חופשית לשופט או ליועמ"ש לעשות ככל העולה על רוחו"/
