יום לאחר שהכריזו בנט ולפיד על החלטתם לפיזור הכנסת כבר פנה עו"ד אריאל ארליך, ראש מחלקת ליטיגציה בפורום קהלת, במכתב לייעוץ המשפטי לממשלה: הוא ביקש שכל חוות הדעת המשפטיות שיינתנו בחודשים הקרובים בנוגע לקיומן של מגבלות על פעילות הממשלה עד לכינונה של הממשלה הבאה יתויקו ויישמרו במקום מובחן ונגיש. המכתב ששלח ארליך הוא המשך של סאגה ארוכה שמנהלים אנשי קהלת מול מערך הייעוץ המשפטי, בניסיון להבין מהם בדיוק הכללים שחלים על "ממשלת מעבר".
הביטוי "ממשלת מעבר" לא מופיע במכתבו של ארליך; למעשה, המונח הזה כלל לא קיים בחוק בישראל. חוק יסוד הממשלה קובע כי "עם בחירת כנסת חדשה או התפטרות הממשלה… תמשיך הממשלה היוצאת במילוי תפקידיה עד שתיכון הממשלה החדשה". אולם בפסקי בית המשפט העליון נקבעו הגבלות על סמכויותיהן של ממשלות בתקופה שבין הכרזת הבחירות ובין אישורה של ממשלה בכנסת.
המגבלה המרכזית שקבע בג"ץ היא בתחום המינויים, ומגבלה אחרת נוגעת להחלטות תקציביות שעשויות להיחשב ל"כלכלת בחירות". באשר לכל שאר הנושאים, ביטוי המפתח שנקבע הוא "מתחם הסבירות" – עד כמה סביר שההחלטה תתקבל בידי ממשלה שלא נהנית מאמון הכנסת. בעקבות כך, עם הכרזת הבחירות מתזכר מערך הייעוץ המשפטי את כל השרים ומשרדי הממשלה בכך שמרחב הפעולה כעת שונה מזה של ממשלה רגילה.
למשל, עם הקדמת הבחירות בתחילת 2019 כתב היועמ"ש הקודם, ד"ר אביחי מנדלבליט, שהממשלה היוצאת ושריה "מחויבים באיפוק בהפעלת סמכויותיהם לגבי כל אותם עניינים שאין כורח ודחיפות מיוחדת לפעול בהם בתקופה זו". בניסוח יועמ"שי לעילא הוא קבע ש"מתחם הסבירות לעניין זה נבחן בשים לב למאפייניה של הסמכות הקונקרטית המופעלת, ובהתחשב באיזון הנדרש בין הצורך בעשייה ממשלתית לבין דרישת האיפוק כאמור. ככל שמיידיות החיוניות בפעולה השלטונית גוברת, כך תקטן מידת האיפוק הנדרשת, ולהפך". מי שיאמרו את המילה האחרונה באשר לסביר ולבלתי סביר הם שופטי בית המשפט העליון, שלפתחם בסופו של דבר יכולה להגיע כל סוגיה בישראל; אולם בפועל קובע זאת מערך הייעוץ המשפטי.
"יש הצדקה לכך שלא יתקבלו החלטות דרמטיות שכובלות את ידי הממשלות הבאות, בשעה שאין ממשלה הנהנית מאמון הכנסת", מודה עו"ד ארליך. "מצד שני, מתן הכוח ליועצים המשפטיים או לשופטים מניח בידיהם את המתג שיאפשר או ימנע כל פעולה. זו עוצמה אדירה מבחינה חוקתית – למנוע מגורם ממשלתי להפעיל את הסמכות הנתונה לו כחוק, וזו בעיה שהפעלת העוצמה הזו נעשית בלי מקור סמכות בחוק. היועץ המשפטי לממשלה הוציא הנחיה מטעמו המנסה להתוות את הדרך, אבל גם היא מטבע הדברים משאירה עמימות רבה ומותירה המון שיקול דעת לכל יועץ שהשאלה התגלגלה לפתחו".
בפורום קהלת מערערים על עצם סמכותם של היועצים המשפטיים להצר את צעדי הממשלה בתקופת בחירות, אך במקביל מבקשים גם להבין מהן המגבלות שמטילים היועצים בפועל; לצורך כך הם פנו בבקשת חופש מידע למשרדי הממשלה, כדי שיביאו לידיהם את חוות הדעת המשפטיות שנכתבו בנושא. ליקוט חוות הדעת הללו יאפשר לשרטט תמונת מצב שתבהיר את הסוגיה.
להפתעתם הם נתקלו תחילה בסירוב מוחלט. "היועמ"ש דאז ניסה להטיל חיסיון גורף על כל חוות הדעת הללו, בניגוד לחוק חופש המידע", מספר עו"ד ארליך. "היועמ"ש ומשרד המשפטים מדברים גבוהה-גבוהה על שקיפות וחופש מידע, אבל רק כשהדבר נוגע לגופים אחרים. בכל הנוגע לעצמם ולהחלטותיהם, אנשי משרד המשפטים בדרגים הגבוהים ביותר נלחמו להסתיר ככל יכולתם את המידע. אפשר להבין את זה – קל יותר לעבוד בחושך, בלי ביקורת ציבורית ובלי שאיש יודע מה אישרת ומה מנעת. יש חשיבות עצומה לפיקוח ציבורי אחר ההחלטות האלה. הפומביות יכולה להביא לעקביות בתחום, ולטייב את ההחלטות של מי שמחזיקים בפועל בסמכות הכבירה הזו".
ארליך וקהלת לא ויתרו, ועתרו לבית המשפט בדרישה לקבל את המידע; "לשמחתנו בית המשפט גלגל את ניסיון ההתחמקות של היועמ"ש מכל המדרגות, והורה לו לבדוק פרטנית כל חוות דעת, ולבחון אם יש למסור אותה או לא, בכפוף לשיקולי השקעת משאבים סבירה", מספר ארליך. גם אחרי פסק הדין, לדבריו, משרד המשפטים היה המשרד האחרון שלא העביר שום חוות דעת, "בטענה שכדי למצוא אותן הוא צריך להשקיע מאמצים מוגזמים. אנחנו עדיין מחכים לטלפון מהם".
לדברי ארליך, המידע שהגיע ממשרדי הממשלה היה חלקי. "רבים מהמשרדים השתדלו לא להעביר החלטות על קיומה של 'מניעה', או החלטות שמעוררות קשיים, והעדיפו להשאיר אותן חסויות במגוון אמתלות. לא קיבלנו חוות דעת בעניינים שאנחנו יודעים, מהתקשורת שנקבע שיש לגביהם מניעה. למשל, אלישיב רייכנר פרסם במקור ראשון תגובה של משרד הפנים מאוגוסט 2019 על כך שהעברת היישוב חירן לתחום השיפוט של המועצה האזורית תמר בלתי אפשרית בגלל הנחיית היועמ"ש בעניין תקופת בחירות. את חוות הדעת הזו, שנראית מוזרה, לא קיבלנו".
גם מהמידע שכן נמסר התקשו אנשי קהלת להצביע על מתודה מסודרת בעבודת הייעוץ המשפטי. "החומר שקיבלנו ממשרדי הממשלה היה ברוב המקרים אקראי, לא מסודר ולא שיטתי. היה קשה להסיק ממנו מסקנות על אופן יישום הנחיית היועמ"ש. הקריטריונים גמישים וניתנים לפרשנות, הנוטה לפי דעתו ותחושתו של היועץ המשפטי. למשל, אחד הקריטריונים הוא השאלה 'האם הנושא מצוי במחלוקת ציבורית'. כמובן, כל יועמ"ש מחליט לפי עולם ערכיו ולפי השקפתו אם החלטה מסוימת שנויה במחלוקת או לא".
ממשרד המשפטים נמסר בתגובה כי "פניית פורום קהלת הגיעה השבוע ותיענה כמקובל".
