פסיקת בית המשפט העליון בארה"ב בסוף השבוע שעבר בתיק "דובס נגד ג'קסון", גרמה לסערה בארה"ב וגם ברחבי העולם. בהחלטתם ביטלו שופטי העליון את אחד מפסקי הדין המשמעותיים במאה העשרים, "רו נגד ווייד", שהתקבל ב־1973 ופסק כי זכותן של נשים להפיל את עוברן – לפחות בשליש הראשון של ההיריון – היא זכות חוקתית שמונעת התערבות, איסור או ביטול מצד המדינה. בית המשפט הפך כאמור את פסק הדין ההיסטורי וקבע כי הזכות להפלה אינה חוקתית, ולמעשה העביר בחזרה את ההחלטה בנוגע לאיסור או התרת הפלות לשליטת כל אחת מחמישים מדינות ארה"ב.
לזעזוע הליברלי שהחל בארה"ב וגלש לשאר העולם המערבי יש כמובן מרכיב פוליטי: בחירות אמצע הקדנציה נמצאות מעבר לפינה, ומצבם הנואש של הדמוקרטים בסקרים עשוי להשתפר רק אם יצליחו לעורר את הבייס השפוף שלהם לצאת ולהצביע לנציגיהם. פסק הדין השמרני, כך נראה, הוא כרגע הכדור היחיד בקנה של המפלגה הדמוקרטית, וברור וצפוי שהם יעשו בו שימוש רב ככל האפשר.
אבל מעבר לציניות הפוליטית, ההלם והדאגה שחשו אמריקנים ואמריקניות רבים – אמיתיים וכנים. אלה נובעים מהפער העצום בין דעת הקהל האמריקנית בנושא הנפיץ, לפסק הדין מהשבוע שעבר. בסקרי דעת הקהל בארה"ב ישנו רוב, שהולך ועולה עם השנים, לתמיכה בהפלות ללא התערבות המדינה, והוא עומד כיום על כשישים אחוזים מהאוכלוסייה. לעומת זאת, שישה מתוך תשעה שופטי בית המשפט העליון – כלומר שני שליש – הצביעו בעד ביטול "רו נגד וויד".
זה לא רק פסק הדין שעוסק בהפלות. אותו בית משפט הוציא מתחת ידיו בשבועות האחרונים כמה פסקי דין שמרניים להפליא, שממצבים את הרכבו כאחד השמרניים בתולדות ארה"ב. כך למשל נפסק השבוע כי מורים בבתי ספר ציבוריים יוכלו להתפלל עם תלמידיהם בשטח בית הספר, פסיקה שלדעת הליברלים מכרסמת בהפרדה האמריקנית המסורתית בין דת למדינה. עוד קודם לכן, בתיק "איגוד הרובאים של ניו יורק נגד בראון", פסל בית המשפט העליון חוק בן יותר ממאה שנים שהגביל נשיאת נשק בפומבי, ובד בבד נפסל חוק במדינת מיין שאסר על הענקת כספי ציבור לבתי ספר דתיים.
גל הפסיקות השמרני המובהק של בית המשפט העליון אינו מסתדר לכאורה עם הרוב הדמוקרטי בבית הנבחרים ועם הימצאותו של נשיא דמוקרטי בבית הלבן. אומנם בסנאט יש תיקו, אך סגנית הנשיא קמלה האריס היא הקול המכריע בו לטובת הדמוקרטים. הגל הזה ודאי לא תואם את דעת הקהל הכללית בארה"ב, שגם אם היא חצויה כמעט באופן שווה בין שמאל לימין, היא ודאי לא נמצאת בקוטב השמרני המובהק ששולט בפסקי הדין האחרונים.
כדי להבין את הפער הזה, כדאי להציף עוד נתון פנטסטי: מתוך תשעת השופטים העליונים שישה הם קתולים, שניים יהודים ואחד פרוטסטנטי. בקיץ תיכנס לכהונה עוד שופטת פרוטסטנטית, קטנג'י בראון ג'קסון, מה שלא ישנה את שיעור הקתולים העצום בקרב שופטי העליון, לעומת שיעורם באוכלוסיית ארה"ב – 22 אחוזים בלבד. זה לא צירוף מקרים, אלא החלטה מודעת של התנועה השמרנית לשנות את בית המשפט העליון, החלטה שהתקבלה לפני ארבעים שנים, וכיום קוצרת את פירותיה בהצלחה. התופעה שבמסגרתה שופטים שמרנים הופכים עם הזמן לליברלים היא מהמפורסמות. תנועה הפוכה – שופטים ליברלים שנעשים שמרנים – כמעט אינה קיימת. אפשר להסביר זאת במטחנת הליברליות הוושינגטונית, במשפט "דברים שרואים משם לא רואים מכאן", אבל העובדה היא שפעם אחר פעם הציבור השמרני ראה בעיניים כלות כיצד נשיא רפובליקני ממנה שופט שמרן, שעם הזמן הולך ונוטה שמאלה ומצטרף לגוש הליברלי.
המקרה המפורסם ביותר הוא של נשיא בית המשפט העליון בשנות החמישים והשישים של המאה הקודמת, ארל וורן. בית המשפט של וורן נחשב לאחד הליברלים שהיו, ובתקופתו התקבלו כמה מפסקי הדין המשמעותיים בנושאי זכויות האזרח וביטול האפליה נגד שחורים. הנשיא שמינה את וורן היה דווייט אייזנהאואר הרפובליקני, שבערוב ימיו אמר שוורן היה הטעות הגדולה ביותר שעשה בחייו. בהזדמנות אחרת, כשנשאל אייזנהאואר אם ביצע טעויות במהלך כהונתו כנשיא ארה"ב, השיב: "כן, שתיים, ושתיהן יושבות בבית המשפט העליון" – כשהוא מתייחס לארל וורן ולוויליאם ברנן, שופט עליון אחר שמוּנה עקב דעותיו השמרניות והפך עם הזמן לליברלי.
כשרונלד רייגן נבחר לנשיא בראשית שנות השמונים, החליטו השמרנים לא לעמוד מנגד. ב־1982 הם הקימו את האגודה הפדרליסטית, ששמה לה למטרה לסמן מראש משפטנים שמרנים מבריקים, לעודד ולטפח אותם, ליצור סביבם מעטפת אידיאולוגית, ובכך להכשיר את הדור הבא של שופטים שמרנים שלא יסטו מהקו עם הזמן. במהרה התברר למקימי האגודה עד כמה תפקידם נחוץ. שני מינויים של רייגן, סנדרה דיי או'קונור ואנתוני קנדי, שִחזרו במידה כזו או אחרת את המקרים של וורן וברנן, והפכו לקולות צפים בבית המשפט, הרחק ממה שייעד להם רייגן כנשיא שביקש לבצע מהפכה שמרנית נרחבת בארה"ב.
המקרה של קנדי גם לימד את השמרנים שיעור חשוב בנושא הליך המינוי. בשנת 1987 כשל רייגן פעמיים בניסיונו למנות לבית המשפט העליון שופט שיחליף את לואיס פאוול, שפרש מכס השיפוט עם הגיעו לגיל 80. בתחילה היה זה מועמדו רוברט בורק, שמרן קיצוני שנתקל בהתנגדות עזה בקרב חברי הסנאט, שבסופו של דבר לא אישר את מועמדותו. דאגלס גינסבורג, מועמדו הבא של רייגן, לא הגיע אפילו לכדי שימוע בוועדה המשפטית של הסנאט; הוא הודיע על פרישה ממועמדות לתפקיד, בעקבות סערה ציבורית שהתעוררה לאחר שהתברר כי נהג לעשן מריחואנה.
רק כשהגיע תור מועמדותו של אנתוני קנדי, התרצה הסנאט ואישר את מועמדותו לתפקיד. קנדי קיבל את האישור פה אחד, 97 תומכים מול 0 מתנגדים. אלא שהסיבה העיקרית שגרמה לתמיכה הדו־מפלגתית הזו בקנדי קשורה במישרין לדעותיו ולהצהרותיו לפני בחירתו כשופט בעליון, שמרבות מהן נדף ניחוח ליברלי. בין השאר, הביע קנדי תמיכה ב"רו נגד וייד". כמה מאנשיו של הנשיא רייגן הזהירו אותו מפני המינוי, אך הנשיא לא רצה פיאסקו נוסף כמו במקרה של בורק, והעדיף להתפשר על מינוי שופט שמרן מתון יותר, ולו כדי להצליח הפעם להעביר את המינוי בסנאט. את החבטה הגדולה ביותר מהשופט קנדי ספג הצד השמרני שנים רבות אחרי מינויו בידי רייגן. היה זה ב־2015, שלוש שנים לפני פרישתו, כאשר בפסק הדין "אוברגפל נגד הודג'ס" היה הוא הקול המכריע בהחלטה שנישואים חד־מיניים הם זכות חוקתית שאין לאף מדינה זכות לבטלה או לאוסרה.
אם כן, התנועה השמרנית בכלל והאגודה הפדרליסטית בפרט הבינו במשך השנים שני דברים. האחד הוא הצורך לזקק רשימות של שופטים שמרנים שיוגשו לנשיא הרפובליקני בזמן אמת, ובהן שמות שיעברו שימועים בקלות יחסית ויאושרו בידי הסנאט. הדבר השני והעיקרי הוא לדאוג שההיסטוריה השיפוטית שלהם בערכאות הנמוכות תהיה שמרנית באופן ברור ומובהק ככל האפשר, בעיקר בסוגיות הנפיצות והשנויות במחלוקת ביותר בחברה האמריקנית. זו הנקודה שבה נכנסת הקתוליות למערך השיקולים. שופטים קתולים נחשבים מראש ובצדק לשמרנים יותר, והסיכוי שיסטו מהדרך ויהפכו לליברלים קטן יותר בהשוואה לשופט או שופטת פרוטסטנטים.
פסקי הדין של השבועות האחרונים הם פריחת הדובדבן של עבודת עומק של ארבעה עשורים, שבמהלכם כיוונו השמרנים בארה"ב מאמצים ומשאבים רבים כדי לעצב את בית המשפט העליון כמבצר שמרני. העובדה שדונלד טראמפ הצליח למנות שלושה שופטים היא הישג אדיר בפני עצמו, שזימן עבורו שר ההיסטוריה. שופטים עליונים מתמנים לכל חייהם, ולפיכך אם נשיא מצליח למנות שופט אחד בתקופת כהונה בת ארבע שנים הוא יכול לראות את עצמו כבר־מזל. טראמפ, כאמור, מינה שלושה בארבע שנים בלבד. שניים מתוכם החליפו שופטים שנחשבו שייכים לגוש השמרני, שגם כך אחז ברוב של חמישה לעומת ארבעה. רק אחת – איימי קוני בארט – החליפה שופטת ליברלית, רות ביידר־גינסבורג היהודייה. המינוי הזה לא רק חיזק את הרוב השמרני לכדי שישה מול שלושה ליברלים, אלא גם את הגוש השמרני עצמו. המינויים של טראמפ הם בצלמה ובדמותה של האגודה הפדרליסטית, כלומר שמרנים שאינם מתנצלים וככל הנראה לא "יעברו צד" בקרוב או בכלל, והם ראש החץ בהשתלטות השמרנית על אחד המוסדות החשובים ביותר בארה"ב.
אם לא יקרה משהו בלתי צפוי, העליון האמריקני יישאר בעל רוב שמרני מובהק לפחות בעשור הקרוב. השופט השמרן המבוגר ביותר הוא קלארנס תומאס בן ה־74 – שהוא גם השופט העליון השחור השני בתולדות ארה"ב – שבריאותו טובה ולא נראה שיוחלף בשנים הקרובות. כדי לשנות את הרכב בית המשפט העליון לכדי רוב ליברלי זקוקים הדמוקרטים לשורת אירועים שנראית כרגע מנותקת לחלוטין מהמציאות, או חקיקה שתגדיל את מספר השופטים. אומנם זו פעולה שלא סותרת את החוקה ושעלתה בעבר כאופציה, אך בלי ספק גם כזו שתעורר התנגדות רחבה ביותר בציבור האמריקני, לא בהכרח הרפובליקני, ותהיה חרב פיפיות נגד הצד הליברלי.
