במסיבת עיתונאים עתירת תהודה פרסמו השבוע אנשי מפלגת הציונות הדתית בראשותו של ח"כ בצלאל סמוטריץ', את תוכנית "חוק וסדר", הכוללת שורת מהלכים לתיקון מערכת המשפט. אולם את תשומת הלב הציבורית תפס בעיקר סעיף אחד – הכוונה לבטל את עבירת "מרמה והפרת אמונים", וזאת בשל השלכותיו האפשריות על משפטו של ראש הממשלה לשעבר בנימין נתניהו.
הפולמוס בנוגע לבעייתיות שבעבירה הזו, שאותה ירשנו מחוק העונשין המנדטורי, הוא רב שנים, והטענות נגד עמימותה אינן חדשות. מומחי משפט מכל הקשת הפוליטית והמשפטית מתחו בעבר ביקורת חריפה על העבירה, שמרכיביה אינם ברורים בעליל, אך למרות זאת היא שרדה בספר החוקים. כתבי אישום ממשיכים להיות מוגשים בגינה שוב ושוב. הנאשם המפורסם ביותר בעבירה זו בשנים האחרונות הוא כמובן נתניהו, שכתב האישום נגדו כולל עבירת שוחד אחת ושלוש עבירות של מרמה והפרת אמונים. אך גם עובדי ציבור ונבחרי ציבור בדרגים נמוכים הרבה יותר נאלצים להתגונן פעמים רבות מפני אישומים בעבירה שגבולותיה בלתי מוגדרים.
הבעיה מתחילה, כמו תמיד, בלשון החוק. סעיף 284 לחוק העונשין קובע: "עובד הציבור העושה במילוי תפקידו מעשה מרמה או הפרת אמונים הפוגע בציבור, אף אם לא היה במעשה משום עבירה אילו נעשה כנגד יחיד, דינו מאסר שלוש שנים". החוק איננו קובע אילו מעשים ייחשבו ל"מרמה", ובוודאי שלא מהי "הפרת אמונים", אך עונש המאסר המרבי ברור ומדויק – שלוש שנים.
ד"ר רפאל ביטון, מכללת ספיר: "עובדי ונבחרי ציבור מתנהלים כשחרב מרחפת מעליהם, בלי שהם יודעים אפילו אם מה שהם עושים הוא מותר. מבחינת המערכת, אי הבהירות הזו היא לא באג אלא פיצ'ר"
ד"ר רפאל ביטון מבית הספר למשפטים במכללת ספיר, מציין כי עד לאחרונה שררה בקרב אנשי האקדמיה העוסקים במשפט פלילי התנגדות קולנית וחזקה לעבירה בנוסחה הקיים, משום שהיא איננה עומדת בתנאים שכל עבירה פלילית צריכה לעמוד בהם.
"עבירה פלילית", מסביר ד"ר ביטון, "צריכה לעמוד בשני תנאים עיקריים: עליה להיות ברורה, והיא צריכה להיות מצומצמת ככל האפשר. לדוגמה, רצוי לא לערבב שאלות של מוסר ותפיסות עולם עם השאלה מה צריך להיחשב לעבירה פלילית. למה עבירה חייבת להיות ברורה? כי אחרת אנשים לא יֵדעו איך להימנע ממנה, ואז יתברר להם שהם עברו עבירה בלי שהם בחרו בכלל לעשות משהו רע, ובמשפט פלילי מודרני אנחנו מרשיעים אנשים רק כשפעלו מתוך בחירה ברע. העבירה הזו לא מאפשרת לעובדי ציבור ונבחרי ציבור את התנאים להימנע בוודאות מעבירה, תנאים שהם בסיסיים במשפט פלילי".
הפסיקה המרכזית והמנחה בנושא עבירת הפרת האמונים ניתנה על ידי הרכב מורחב של בית המשפט העליון בפרשת שמעון שבס, אך לטענת ד"ר ביטון, פסק הדין לא פתר את הבעיה אלא בדיוק להפך. "המשימה שבית המשפט העליון הציב לעצמו הייתה להבהיר את העבירה הזו. אלא שבתור מי שכל שנה מלמד את פסק הדין הזה, גם אחריו אני לא יודע להגיד מהי עבירת הפרת אמונים. בעיניי, דווקא אחרי פסק הדין העבירה הרבה פחות ברורה. אפשר לראות שגם השופטים מתווכחים בינם לבין עצמם מה זה בדיוק הפרת אמונים. דווקא פסק הדין שאמור היה לתקן את המצב ולהבהיר את העבירה, כשל במשימה ואולי אפילו החמיר את מידת אי הבהירות".
לדעת ד"ר ביטון חוסר הבהירות הזה איננו תקלה, אלא מצב דברים מכוון. "עובדי ציבור ונבחרי ציבור מתנהלים ביומיום כשחרב מרחפת מעליהם, בלי שהם יודעים אפילו אם מה שהם עושים הוא אסור או מותר. זה מגיע למצב שאפילו כשהם מתייעצים עם אנשים כמוני, שכביכול מתמחים במשפט פלילי, אנחנו לא יודעים לייעץ להם מה זה הדבר הזה שאסור לעשות אותו ושאם עושים אותו זוהי עבירה של הפרת אמונים. אני טוען שמבחינת המערכת אי הבהירות הזו היא לא באג אלא פיצ'ר. נוח מאוד למערכת המשפט שהעבירה הזו לא ברורה. זה נותן לה אוסף גדול של יתרונות במאבק הכוחות מול המערכת הפוליטית.
"מה קורה לאיש ציבור מול עבירה לא ברורה כזו? הוא נמצא בחרדה מתמדת מפני חקירה והעמדה לדין", מתאר ד"ר ביטון. "לכן הוא עושה כמה דברים. קודם כול בשגרה, כיוון שכל פעולה עלולה להפוך לעבירה פלילית, הוא נוטה לשים לידו כל הזמן את היועץ המשפטי ולבקש את אישורו לכל פעולה. זו הדרך היחידה לוודא שלא תועמד לדין – לקבל חוות דעת מוקדמת מהיועץ המשפטי. כך נבחרי ציבור מאבדים את כוחם ועצמאותם, והיועצים המשפטיים הופכים לפוסקים אחרונים בכל נושא.
"העבירה הזו גם גורמת לריבוי הרשעות. דווקא בגלל שהיא כל כך לא ברורה, אישי ציבור שמוגש נגדם כתב אישום לא יכולים להיות בטוחים שיוכלו להתגונן מהרשעה. אז מה עושים במצב כזה? מחפשים ביטוח, והביטוח הוא הסדר טיעון. לכן יש ריבוי הסדרי טיעון עם אישי ציבור, פשוט כי הם חוששים מאי הבהירות. ומה קורה כשיש ריבוי של הסדרי טיעון? מערכת המשפט אומרת כמובן 'תראו, יש המון שחיתות'. ואם יש המון שחיתות, זה משמש הצדקה להותיר את העבירה הזו על כנה אף שהיא בלתי ברורה ולא עומדת בתנאי הבסיס במשפט הפלילי. כלומר, זו מין עבירה כזו שמצדיקה את עצמה. היא מייצרת הרשעות, ועם ההרשעות הללו אומרים לנו 'תראו איזו מדינה מושחתת יש לנו', ואם המדינה כל כך מושחתת אז נעצום עיניים, נסתום את האף ונשלים עם קיומה של עבירה כל כך בעייתית בספר החוקים שלנו".
סמוטריץ' הכריז שביטול העבירה לא יחול רטרואקטיבית, אך ד"ר ביטון אינו מוטרד גם מהאפשרות שביטול העבירה או תיקון שלה יחולו גם על משפט נתניהו. "אני עוד לא יודע מה בדיוק המהלך המשפטי שמתוכנן כאן. אם זה ביטול גמור, אז לפי החוק הוא אמור לחול גם על הליכים קיימים. אבל גם אם מדובר רק בתיקון שאומר הוספת סייגים והבהרה – המשפט התלוי ועומד אמנם לא מתבטל אבל הוא מתנהל לפי הכללים החדשים, וזה לא רע בכלל. אין שום סיבה שהשימוש המופקר שנעשה בעבירת הפרת האמונים בתיקי נתניהו יימשך.
"קח לדוגמה את תיק 2000. מייחסים שם לנתניהו מעשה של הפרת אמונים על זה שכאשר הוא נסחט על ידי מו"ל, הוא גרר אותו תוך מצג שהוא מוכן לשקול את הדברים, אף שכתב האישום אומר במפורש שהוא לא באמת שקל את זה. אתה מבין לאן מתחו פה את עבירת הפרת האמונים? זה בלתי נתפס. אין שום סיבה שתיקון שייעשה לחידוד העבירה, לא יחול גם על תיקי נתניהו. לגבי הטענה שמדובר כאן במהלך פרסונלי, צריך להגיד שהקריאות לביטול או תיקון העבירה הזו נשמעות כבר שנים, הרבה לפני משפט נתניהו. אני לא חושב שצריך לחכות עם המהלך הזה רק בגלל שתיק נתניהו מתנהל כרגע. אם יש בעבירה הנוכחית עוול, והוא פוגע ברבים, אין סיבה לחכות עם התיקון והבהרת העבירה כמקובל בעולם המערבי, וכפי שטוענים מזמן לא מעט אנשי אקדמיה".
עבירת סל
מי שמנהל כבר שנים מאבק נגד עבירת המרמה והפרת האמונים בנוסחה הנוכחי הוא פרופ' בועז סנג'רו, ראש המכון לבטיחות במשפט הפלילי ומייסד האתר "ביקורת מערכת המשפט הפלילי", המלמד במכללות גליל מערבי וספיר. סנג'רו סבור שנוכח החידלון במערכת הפוליטית, ראוי היה שבית המשפט העליון יפעל. "בפסק הדין בפרשת שבס, השופט אליהו מצא כתב שהשופטים נכשלו בהשגת המטרה של קביעת מבחן ברור ומדויק ליסודות העבירה. תיקון החוק זה המינימום ההכרחי. אבל מכיוון שהדבר לא קורה, בית המשפט העליון היה צריך להכריז שהעבירה בטלה משום שהיא סותרת את חוקי היסוד, ואז הכנסת יכולה הייתה לחוקק איסור אחר, מדויק הרבה יותר".
משפטנים ופוליטיקאים טוענים שללא העבירה הזו ישראל תהפוך לגן עדן למושחתים.
"דעה מרכזית אחת בקרב המומחים למשפט פלילי היא שהעבירה מיותרת, מאחר שהיא גולשת לתחום המשמעתי ולמישור האתי, ולוכדת התנהגויות שלא מתאימות לאופי הדרסטי של המשפט הפלילי. אף שלפי מדדים בינלאומיים ישראל איננה מדינה מושחתת, בתהליך המכונה 'פניקה מוסרית', הפכה העבירה למכשיר לשימוש תדיר מדי במשפט הפלילי. במציאות הישראלית העבירה הזו הפכה ל'עבירת סל' – מושג שאין לו מקום במשפט הפלילי. עצם קיומה של העבירה הזו פוגע באוטונומיה ובכבוד האדם".
בין הקוראים בעבר לשינוי ותיקון עבירת המרמה והפרת האמונים ניתן למצוא גם את פרופ' מרדכי קרמניצר וד"ר עמיר פוקס מהמכון הישראלי לדמוקרטיה. השניים אף עמדו מאחורי ניסיון מעשי שנערך במשרד המשפטים לתקן את הסעיף הרלוונטי בחוק העונשין. אולם בשיחה עם מקור ראשון השבוע מעיר ד"ר פוקס כי הדיון הנוכחי בסוגיה ראוי, אך רק בתנאי שיובהר כי כל שינוי לא יחול על משפט נתניהו. "כל דיון בנושא הזה חייב להתחיל בשאלה האם התיקון יחול רטרואקטיבית או לא. אם הכוונה היא להחיל אותו רטרואקטיבית, זה ממש בגדר דבר שלא יעלה על הדעת. ביטול עבירה זה ההתערבות הכי שקופה של הדרג הפוליטי בהליך משפטי תלוי ועומד. אלו מעשים שמאפיינים משטרים לא דמוקרטיים. אפשר להתווכח על השאלה האם העבירה ראויה, אבל התערבות כזו היא מעשה שלא ייעשה".
ד"ר פוקס סבור כי אפשר לסייג את התיקון כך שלא יחול רטרואקטיבית, אך ברירת המחדל המופיעה בחוק העונשין היא שביטול עבירה חל גם באופן רטרואקטיבי. "כל תיק ישן, לא רק אם הוא עדיין תלוי ועומד, אלא גם אם אדם כבר נשפט ויושב בכלא – מתבטל במקרה של ביטול עבירה. אם אדם בכלא, הוא אמור במקרה כזה להשתחרר באופן מיידי. ההיגיון שעומד מאחורי זה פשוט: אם החלטנו שמעשה מסוים שהיה בעיני החברה פסול ובלתי מוסרי, כבר איננו כזה, לא הגיוני שאדם ימשיך לרצות בגללו עונש מאסר. אם נכון מה שאני שומע מהליכוד וגם נאמר במסיבת העיתונאים של סמוטריץ', שהביטול לא מתוכנן לחול רטרואקטיבית – אז אפשר להמשיך את הדיון. אבל צריך לדעת שזו לא ברירת המחדל שקבועה בחוק".
גם לדעת ד"ר פוקס, עבירת הפרת האמונים פוגעת בעקרון החוקיות, שלפיו עבירה פלילית חייבת להיות ברורה. "הבעיה היא שגבולות העבירה עמומים, וכך קרה לאורך השנים שבתי המשפט הרחיבו וצמצמו את גבולותיה. פסק־דין שבס המפורסם אמנם הרחיב מאוד את הגבולות, אבל מאז חלו גם בזה תנודות, כמו מין גל סינוס. אנחנו לחלוטין הסכמנו שהעבירה כפי שהיא היום איננה טובה וראוי לשנות אותה, אבל בשום אופן לא הצענו לבטל אותה לחלוטין. זו עבירה חשובה שנותנת כלים לטפל בשחיתות שלא מגיעה עד כדי שוחד, שהיא כמובן עבירת השחיתות הציבורית המרכזית. לא תמיד אפשר להוכיח את עבירת השוחד, גם אם לכל מי שמסתכל על האירוע ברור שקרה פה משהו ממש מושחת. אני המשלתי את זה פעם לעבירה של מעשה מגונה. לא פעם העבירה הזו משמשת ככלי להרשיע עבריין מין כאשר ברור שנעברה עבירה, אבל לא ניתן להוכיח את כל היסודות של עבירת האונס".
את הצורך בעבירה כזו מסביר ד"ר פוקס באמצעות דוגמה פשוטה: "כשעובד ציבור או מקורבים שלו זוכים בהטבות כי הוא עובד ציבור, לא תמיד אפשר להוכיח שוחד, אבל לפעמים השחיתות היא ברורה וגלויה. תאר לך למשל שאני בוחן נהיגה, ומגיעה אליי למבחן בת אחותי – או במקרה, או אפילו משום שאני דאגתי במיוחד שהיא תגיע דווקא אליי. אני עושה לה מבחן ומגלה שהיא על הפנים, אבל נותן לה רישיון נהיגה. אין כאן שוחד, כי בת אחותי לא נתנה לי שום דבר בתמורה לזה שהעברתי אותה טסט, אבל ברור שהיא זכתה בטובת ההנאה רק בגלל הקרבה בינה ובין עובד הציבור, ומתוקף העובדה שהוא עובד ציבור. השחיתות במקרה הזה גלויה וברורה, גם אם אין כאן שוחד במובן הרגיל. אי אפשר לוותר על קיומה של עבירה שתגדיר מעשים כאלו כפסולים. אנחנו מצפים מעובד הציבור להשתמש בסמכויות שניתנו לו לטובת הציבור, בשום אופן לא לטובת עצמו ולמען קרוביו".
פוקס מציין כי בסביבות שנת 2010 הפכו ההמלצות של פרופ' קרמניצר ושלו להצעה קונקרטית בתזכיר חוק של משרד המשפטים, אך מי שהכשיל את התיקון היו דווקא הפוליטיקאים. "פרטנו לפרוטות את ההגדרה העמומה שקיימת כיום בחוק, והתייחסנו למקרים ספציפיים, כמו למשל שימוש במידע שהגיע לעובד ציבור מכוח תפקידו לטובתו האישית. בדומה לעבירה שקיימת היום בחוק ניירות ערך של 'שימוש במידע פנים'. תאר לך מקרה (כמו זה שפורסם בעבר, וגם הוכחש; ש"פ) שבו רמטכ"ל, שיודע שעומדת מחר לפרוץ מלחמה, מוכר את תיק המניות שלו כדי למנוע מעצמו הפסד כלכלי. זו הפרת אמונים. הוא לא קיבל את המידע הזה כדי להפיק ממנו רווח כלכלי, וגם מניעת הפסד היא כמובן רווח. התיקון שהצענו היה ברוח תיקונים דומים שנעשו בעבר בקנדה, באוסטרליה וגם בארצות הברית. המטרה הייתה לתקן, לא לבטל את העבירה שקיומה חשוב מאוד. מקרים של הפרת אמונים הם לא פעם כפסע משוחד. לבטל את העבירה הזו לחלוטין, זה לקחת מהמשטרה והפרקליטות כלי מאוד חשוב לצורך מלחמתן בשחיתות".
