נלחמים בידיים קשורות: האג'נדות הרדיקליות שינו את פניו של צה"ל

הציבור הישראלי כל־כך מורגל לשמוע על עתירות לבג"ץ כאמצעי לאקטיביזם נגד צה"ל, שהרעיון הזה אולי כבר לא נשמע מוזר בעיניו – אך מדובר בתופעה שאין לה אח ורע בעולם.

"דוגמה זו לעוצמתו של בית המשפט ונכונותו להתערב שיפוטית אף במהלך לחימה היא חסרת תקדים בעולם כולו. לא ידוע על אף בית משפט, ובוודאי לא על בית משפט עליון של מדינה כלשהי, שנקט אי פעם מדיניות דומה. העובדה שאף בית משפט בעולם לא התנהג מעולם בצורה זו אינה מקרית – בית המשפט איננו המוסד המתאים לנהל מערכות צבאיות, אפילו אם התערבותו מוגבלת להיבטים המשפטיים וההומניטריים של הלחימה. דומה שיותר משהייתה כאן עמדה שיפוטית, היה כאן ביטוי לעוצמה אישית" (פרופ' עמיחי כהן ופרופ' סטיוארט כהן, "יורים ושופטים").

• "אני נוסע לפולין בכל הזדמנות ויש לי שם חברים טובים"
• מי שלא רצה אותו כרמטכ"ל: כך סלל גלנט את דרכו למשרד הביטחון

אין ספק שאישיותו יוצאת הדופן של אהרן ברק, השפעתו העצומה על מערכת המשפט וגישתו המרחיבה לשאלת ה"שפיטות" – השאלה אילו נושאים יכולים להיות נידונים בכלים משפטיים – הן שפתחו את הדלת לעלייה לרגל של ארגוני שמאל המבקשים לרסן את צה"ל. המערכת הפוליטית, מצידה, כבר הייתה די מורגלת בהתערבות המשפטית המוגברת וראתה את ההתערבות במערכה הצבאית כפן נוסף של אקטיביזם שיפוטי. אהרן ברק בעצמו הבהיר היטב את עמדתו לגבי יכולתו של בית המשפט להכריע במצבי מלחמה מורכבים, כפי שביטא מאוחר יותר בריאיון לסרט "השופט": "איני טייס, איני רופא ואיני רמטכ"ל, אבל יש לי כלים לדעת מתי טייס או רופא התרשלו, ומתי רמטכ"ל ביצע את תפקידו באופן לא ראוי".

התוצאה, ונרחיב בכך גם בהמשך, הייתה כפולה: בית המשפט הפך את עצמו לזירה שבה מתקבלות הכרעות צבאיות טקטיות, ולמעשה "הזמין" ארגוני חברה אזרחית לעתור נגד מדיניות צה"ל; כתוצאה מכך, הן השדרה הפיקודית והן השדרה המשפטית בצה"ל התרגלו להתאים את עצמן לרוח שנשבה מירושלים, בידיעה שאם יעשו אחרת – ימהרו ארגוני "זכויות אדם" לבג"ץ וימצאו אצלו אוזן קשבת. למשל, בבג"ץ נוסף משנת 2002 שמנע את ההחלטה של צה"ל להעביר את משפחתו של מחבל מתאבד לעזה, נתן ברק חוות דעת ששללה את החלטת צה"ל בעודו נשען על פרשנות שעד אז נחשבה מחמירה ושנויה במחלוקת לאמנת ז'נבה הרביעית. אף שמדובר היה בתקדים גמור, ובלי שהצהיר באופן מפורש על רצונו, הצליח בג"ץ לגרום לכך שהעתקת מגורים תיעלם מרפרטואר הענישה של צה"ל. ואכן, מאז שוב לא נעשה בה שימוש.

"נוהל שכן"

באוקטובר 2007 ננזף מפקד אוגדת איו"ש, תא"ל (דאז) יאיר גולן, עקב הפעלת "נוהל שכן" בידי פקודיו, ומשום שבית המשפט העליון אסר על השימוש בנוהל. גולן נענש בעיכוב קידומו בדרגה למשך שנה.

נוהל שכן נכנס לשימוש בצה"ל בימי מבצע חומת מגן. כשמבוקש היה מתבצר בתוך בית, כוח צה"ל היה מבקש מאדם שמוכר למבוקש להיכנס לבית ולדרוש ממנו לצאת החוצה. צה"ל השתמש בנוהל מאות פעמים וה"שכן" מעולם לא נפגע, למעט פעם אחת, כשהמבוקש ככל הנראה התבלבל וחשב שהשכן שנכנס לבית הוא חייל צה"ל, וירה בו. גולן, בהיותו מפקד אוגדה, אישר לקחת בן משפחה של המבוקש, לתת לו מחסה ולדרוש ממנו לכרוז ולומר למבוקש לצאת. כששוחחתי עם גולן על המקרה הוא הסביר שהפעולה לא סיכנה את בן משפחתו של החשוד, מנעה פגיעה בחיי חיילים ובחיי בלתי מעורבים, ולא סיכנה אפילו את המבוקש. לשאלה אם יש בכך לחץ פסיכולוגי שמשפיע על המבוקש, ענה גולן שהתשובה חיובית בהחלט: "ברגע שאתה מביא את אימא שלו, עם מגפון, כשהיא עומדת מאחורי מחסה ובוכה לו ומתחננת שיצא – הוא יוצא". האם מבחינתה רוצה להציל את בנה, והיא מצילה לא רק אותו אלא גם את הסובבים אותם.

לדברי גולן, השימוש בנוהל שכן הוא החלופה הבטוחה ביותר, ועובד במידה רבה לטובת כל הצדדים: בהנחה שהמשימה של צה"ל היא לאתר וללכוד את המבוקש, האפשרויות הן כניסה של חיילים לבית לצורך המעצר – מה שכמובן חושף את החיילים לסכנות רבות – או פעולה הרסנית כמו פיצוץ הבית שעלולה גם לפגוע במטרה המבצעית ובמי שעומד בסביבתה וגם לעורר שנאה ותאוות נקם בקרב השכנים והמשפחה. נוהל שכן מאפשר לסיים את האירוע המורכב ב"מידתיות": ללא פגיעה ברכוש וללא פגיעה בבלתי מעורבים – אחד הכללים המנחים במלחמה בסביבה אזרחית.

שיח "זכויות האדם" בהקשר המלחמתי יצא משליטה, כשהזירה המשפטית הישראלית מנוצלת על ידי ארגוני שמאל רדיקלי פעם אחר פעם ומזדעקת להגן על חייהם ורכושם של מי שפועלים להשמדתה

הנושא הגיע לפתחו של בג"ץ עוד ב־2002, בעתירה שהגישו עדאלה, האגודה לזכויות האזרח, בצלם, העמותה הפלסטינית להגנה על זכויות אדם והסביבה וארגונים נוספים. הם עתרו נגד השימוש בנוהל בימי "חומת מגן", בטענה שאינו עומד בעקרונות הדין הבינלאומי מכיוון שהוא משתמש באזרח כ"מגן אנושי". ההסכמה שנותן בן המשפחה לשיתוף הפעולה עם צה"ל היא נטולת ערך, כי יחסי הכוחות בינו ובין החיילים החמושים הם לרעתו, והחשש לחייו הוא שגורם לו להיעתר לבקשתם גם אם אינו רוצה בכך. לעומת זאת, בפרקליטות הצבאית טענו בתוקף שהנוהל כפי שהובא לדיון בבג"ץ עומד בעקרונות המשפט הבינלאומי, ולא היה צריך להיפסל.

בצה"ל ניסו להסביר שהכלי הזה צריך לעמוד לרשותו של המפקד בשטח לשימוש על פי שיקול דעתו, בעיקר מפני שבמצב הכאוטי של מלחמה, למפקד יש תפיסה מדויקת יותר משל השופט של המצב המלחמתי ושל אפשרויות הפעולה. אלא שהשופטים לא אהבו את הנוהל ושלחו את הצבא לעשות שיעורי בית. הפרקליטות הצבאית מילאה את תפקידה וערכה שינויים והתאמות. נוהל שכן הפך ל"נוהל אזהרה מוקדמת" – חיילי צה"ל שעוצרים מבוקש החשוד בטרור רשאים לבקש מאחד השכנים להודיע למבוקש על הימצאות כוחות צה"ל במקום, להציע לו להסגיר את עצמו וגם להציע לתושבי הבית לפנות את הבית לפני שתתחיל הפעילות הצבאית במקום. הארגונים העותרים המשיכו לטעון שגם הנוהל החדש איננו חוקי ודרשו מבג"ץ לאסור אותו. השופטים, בסיכום הדיון, הכירו בחשיבותו של הנוהל:

"מה דין ההסתייעות בתושב מקומי לשם מסירת 'אזהרה מוקדמת'? פתרונה של שאלתנו מחייב איזון בין שיקולים נוגדים: מחד גיסא מצוי הערך של חיי אדם. השימוש בנוהל 'אזהרה מוקדמת' נועד למנוע את הצורך לעצור בכוח מבוקש. בכך מבקש הנוהל למנוע פגיעה בתושבים המקומיים המצויים עם המבוקש. אכן, השמירה על חייה של האוכלוסייה האזרחית היא ערך מרכזי בדינים ההומניטריים החלים על התפיסה הלוחמתית… חוקיותו של נוהל 'אזהרה מוקדמת' יכולה לשאוב את כוחה מחובתו הכללית של הצבא התופס לדאוג לכבודה ולשלומה של האוכלוסייה האזרחית. היא גם עולה בקנה אחד עם כוחו של הצבא התופס להגן על חיי חייליו ושלומם".

אך בסופו של דבר בג"ץ לא קיבל גם את הגרסה המרוככת הזו, ואסר לחלוטין על מעורבות של אזרחים בלתי מעורבים, גם כשנציגי הצבא הפצירו בהם ואמרו שהיא דווקא ממזערת את הפגיעה באזרחים. גם במקרה הזה, האווירה שנשבה מבית המשפט העליון הבהירה לכל העוסקים בסוגיה כיצד עליהם להתייחס אליה. במחקר שערך ד"ר דודי זכריה, לימים יועץ משפטי בוועדת הטרור של מועצת הביטחון של האו"ם, הוא גילה כי כאשר התקיים עוד דיון, פנה הנשיא ברק בפתח הדיון לפרקליט שייצג את המדינה ושאל אותו אם הוא "מודע להלכי הרוח של בית המשפט". כאשר השיב הפרקליט בחיוב, אמר לו הנשיא כי הוא מבקש ממנו "להיכנס לאווירה של בית המשפט". ולמען הסר ספק, הוסיף הנשיא בעל פה כי שלא כבעבר, כיום הוא רואה טעם רב בדעת המיעוט של השופט חשין בסוגיית הריסות הבתים.

החשש מהדין הבינלאומי נשען על ההנחה שנוהל שכן או נוהל אזהרה מוקדמת הם שימוש של כוח לוחם באוכלוסייה אזרחית, שיכול להיות עילה להעמדה למשפט על הפרת הדין הבינלאומי. אלא שלפי אותו הדין, אם הנושא כבר נידון ומטופל בידי בית המשפט המקומי אין מקום לפתוח חקירה בינלאומית, כך שבפועל החשש היה לשווא. גם השוואה בינלאומית, כפי שנראה בהמשך, לא מעלה חשש שזהו נוהל בעייתי. בית המשפט היה יכול למנוע שימוש מופרז בנוהל, להגדיר באילו נסיבות מותר להשתמש בו ולהסמיך רק את המפקדים הבכירים לקבל את ההחלטה בפועל. גם כשלעצמו, פסק דינו של ברק מהווה התערבות דרמטית של בית משפט בפעילות צבאית. למעשה, לא ידוע על שום מקרה אחר של בית משפט במדינה דמוקרטית הפוסל שיטת פעולה צבאית ספציפית. בג"ץ נוהל שכן הוא ככל הנראה הדוגמה הקיצונית ביותר של מעורבות בית המשפט במערך הביטחון הלאומי של ישראל, שכן בפסיקה זו ביטל בית המשפט דרך פעולה צבאית בעת לחימה.

הפסיקה היא עדות מובהקת לשינוי שהחל באמצע שנות התשעים, ושבמסגרתו גדל בהתמדה המרכיב המשפטי במערך הביטחון הלאומי של ישראל. בכל התחומים הקשורים לביטחון הלאומי איבדה הרשות המבצעת את האוטונומיה שהייתה לה, ומעתה הייתה חשופה להשלכות של תהליך משפטיזציה הולך וגובר.

פרופורציות

המבט הבינלאומי דורש מאיתנו להכניס את הדיון הישראלי לפרופורציה. חסידי המעורבות המוגברת של מערכת המשפט בצה"ל טוענים לא פעם שהמעורבות הזו מצילה את מדינת ישראל ואת חיילי צה"ל מהטלת סנקציות בינלאומיות כתגובה לפעולות צבאיות שעלולות להתפרש כמפירות אמנות בינלאומיות. אך ישראל אינה המדינה היחידה במערב שמתמודדת עם מלחמה מתמשכת. ארה"ב, בריטניה, צרפת, שאר מדינות נאט"ו ומדינות נוספות לחמו במרץ רב בעיראק ובאפגניסטן מאז 2001, והיו מעורבות בלחימה גם במקומות כמו קוסובו, תימן, סוריה ועוד.

ארה"ב, שמובילה את המדיניות הצבאית ברוב המקרים הללו, מחויבת כמובן לדיני המלחמה הבינלאומיים ולאמנת ז'נבה. האוזן הישראלית אולי תופתע לשמוע, אך בית המשפט הפדרלי בארה"ב כמעט ולא נדרש לסוגיות צבאיות. להוציא מקרים אחדים המוגדרים בחוק, לבית המשפט הפדרלי אין סמכות שיפוטית בנושאיים צבאיים. אצלנו בישראל הנחיל אהרן ברק את תפיסת "הכול שפיט" ו"מלוא כל הארץ משפט", אך בארה"ב רווחת "דוקטרינת השאלה הפוליטית" – Political Question Doctrine – מכוחה נמנעים בתי המשפט מלדון בתיקים שבהם מתעוררת שאלה פוליטית, כאשר אין בנמצא סטנדרטים שיפוטיים להכרעה בסוגיה או כאשר לא ניתן להכריע בשאלות שמעורר המקרה בלי להידרש להכרעת מדיניות, או כאשר פסיקה בנושא תבטא חוסר כבוד כלפי רשות אחרת. איש לא מעלה בדעתו שבית המשפט העליון של ארה"ב ידון בנושא טקטי מובהק כמו לוחמה בקבוצות טרור בדרום אפגניסטן.

המשמעות היא גישה שמרנית הרבה יותר ביחס לביקורת שרשאי בית המשפט להפעיל על הדרג המדיני, וממילא גם על הצבא. הדבר משפיע כמובן גם על זכות העמידה של מי שהיו עלולים לרצות לתבוע חיילים וקצינים על מעשים שעשו בשירותם הצבאי. מובן שלא מדובר על תביעה תיאורטית של חיילים על מעשים שחורגים מגבולות המותר במלחמה – הרי על כך אין מחלוקת שצריך להעמיד לדין; מדובר ביכולת לשפוט ולפסול פקודות ונהלים מבצעיים לפני או תוך כדי לחימה, ובכך לכבול את ידי הכוחות בשטח. גם מחוץ לגבולות ארה"ב, דוקטרינה דומה מיושמת במידה רבה במדינות נוספות כמו צרפת, יפן ועוד.

האינטרסים של המדינה וההגנה על זכותה של הממשלה לקבל הכרעות פוליטיות נשמרים על ידי בתי המשפט. פעולות של לוחמה כירורגית, הנחשבות בשיח הישראלי לשאלות אקוטיות של זכויות אדם – הרס בתים, נוהל שכן, גירוש מחבלים וכיוצא בזה – מעידות לא על זלזול בחיי אדם אלא על ההפך הגמור: ניסיון בלתי נלאה למנוע מוות והרס מיותרים, גם כשמדובר בפעילי טרור. בכל צבא אחר הנהלים הללו לא היו הופכים לדילמה, ובוודאי לא היו עומדים במוקד הדיון הציבורי והמשפטי, כי הם המובן מאליו. ארגוני שמאל ישראליים (ואנטישמים נלהבים ברחבי העולם) יכולים לצייר את ישראל בקווים דמוניים, כשהאמת היא שכל מדינות המערב שמתמודדות עם טרור נוקטות צעדים חריפים הרבה יותר – בהבנה שהאויב שמולן אכזר וחסר עכבות.

ארגוני "זכויות האדם" הניפו שוט נוסף – איום אישי על קצינים בכירים ופוליטיקאים באמצעות הגשת תביעות ותלונות לבית הדין הפלילי הבינלאומי בהאג. בין השנים 2002 ל־2010 עשתה מדינת ישראל כל שביכולתה כדי למנוע פתיחה בחקירות, אך המסר חלחל היטב – אם צה"ל לא יכפיף את עצמו לרוח בג"ץ ולפירוש האנטי־ישראלי של הדין הבינלאומי – בכירי צה"ל וראשי המדינה ישלמו על כך מחיר אישי.

מכיוון שמדינת ישראל אינה יכולה להרשות לעצמה מצב שבו רמטכ"ל לשעבר או חבר קבינט נעצר ומועמד לדין במדינה זרה, ריסן צה"ל את עצמו מיוזמתו והכניס לתוך הצבא תחקורים פליליים מקיפים של כל אירוע לחימה (בעיקר בעזה), כדי לייתר את החקירות בחו"ל. צה"ל הרגיל את עצמו לריסון של חופש הפעולה המבצעי שלו. ישנן פעולות שהוא כבר לא שוקל להכניס לתכנון האופרטיבי שלו, אף שבשעת לחימה הוא נאלץ בדיעבד לבצע פעולות אגרסיביות הרבה יותר לאחר הסתבכות מבצעית, שהייתה יכולה להימנע באמצעות חופש פעולה גדול יותר מלכתחילה.

צה"ל, בניגוד לצבאות המדינות שהזכרנו, לא נלחם מאות ואלפי קילומטרים מהבית. אויביה של מדינת ישראל עוטפים אותה מכל עבר, וממילא שולי הטעות קטנים בהרבה; אין קרב שישראל יכולה להרשות לעצמה להפסיד בו. שיח "זכויות האדם" בהקשר המלחמתי, במירכאות כפולות ומכופלות, יצא משליטה, כשהזירה המשפטית הישראלית מנוצלת על ידי ארגוני שמאל רדיקלי פעם אחר פעם ומזדעקת להגן על חייהם ורכושם של מי שפועלים להשמדתה. הפעלולים הרעיוניים שנועדו לכאורה למנוע מישראל להצטייר כפושעת פוגעים ביכולתו של צה"ל להגן על אזרחי ישראל מפגיעה ממשית. אין מדינה שאפילו מנסה לעמוד באמות המידה הללו – כולל מדינות שמבקרות את ישראל בגלוי.

כמו בסוגיות אחרות לאורך הספר, גם כאן אנו רואים כיצד אג'נדות רדיקליות חלחלו ללב ליבו של תהליך קבלת ההחלטות הצה"לי והשפיעו על עיצוב מדיניות הלוחמה בטרור. עוצמת המהפכה של אהרן ברק, לצד היענות נלהבת של ארגונים פלסטיניים וארגוני שמאל שחלקם אנטי־ציוניים במובהק, הביאו לכך שבית המשפט הישראלי דורש מצה"ל להתאים את עצמו לאמות מידה דמיוניות, שאינן קיימות בשום מדינה מתוקנת הנמצאת במצב לחימה; בית המשפט כובל את ידי צה"ל ומציע רק חלופה השוחקת את צדקת דרכו ואת יכולתו לעמוד בייעודו – ניצחון בקרב והגנה על ביטחון המדינה.