הקבינט המדיני-בטחוני קיים הלילה (יום ב') דיון בשאלת תגובת מדינת ישראל לטרור עפיפוני התבערה. באותה היממה, נזכיר, נרשמו 20 שריפות, חלקן בסמוך ליישובים בעוטף עזה, שנגרמו כתוצאה מהפרחת עפיפונים מהרצועה אל עבר שטח מדינת ישראל. אמש, וכן גם היום בבוקר, דווח באמצעי התקשורת כי אחת הסיבות שבגללה לא מתבצע ירי ישיר לגופם של מפריחי עפיפוני התבערה היא בעיה משפטית לעשות כן. ואולם, ממידע שהגיע ל'מקור ראשון' עולה כי מערכת הביטחון כלל לא ביקשה חוות דעת ממשרד היועץ המשפטי לממשלה שתכשיר ירי כזה ולכן גם לא נשללה. אילו הייתה מתקבלת בקשה לביצוע ירי כזה, עמדת משרד היועמ"ש כי ישנם תנאים שאכן יאפשרו ירי לגוף, אך לא בכל המקרים.
עמדת משרד היועץ המשפטי לממשלה היא לאפשר למערכת הביטחון ולצה"ל מרחב פעולה משפטי פתוח ככל האפשר. גם בנוגע לשאלת ירי לגופם של מעיפי העפיפונים, שכאמור צה"ל כלל לא ביקש חוות דעת לגביה, המדיניות במשרד היועמ"ש היא להציג בפני הדרג המדיני והביטחוני את מפת הסיכונים שעלולה פעולה כזאת או אחרת להכניס את מדינת ישראל, אולם לדרג המדיני החופש להחליט האם להסתכן או לא ובאיזו מידה. שפת ה"מניעה המשפטית" כלל לא עלתה בדיון בקבינט וכעניין של מדיניות במשרד המשפטים בכל הנוגע לפעילות מערכת הביטחון בזירת המשפט הבין לאומי, לא עולה כמעט בכלל.
על פי הדיווחים, השרים נפתלי בנט וגלעד ארדן דרשו בקבינט שינוי מדיניות בכל הנוגע למניעת העפת עפיפוני התבערה, אולם מערכת הביטחון וגורמים מדיניים אחרים התנגדו לכך. עמדתם הייתה כי ירי על מפריחי העפיפונים עלול להעלות את מפלס ההרוגים ברצועה, להעיר מרבצם את האירופאים, להסלים את המצב ולהיגרר למבצע צבאי ברצועה. בנוסף, האו"ם הקים לפני כשלושה שבועות ועדת חקירה בנוגע לירי צה"ל במפגינים בהפגנות חמאס אל מול הגדר והרצון הוא שלא לספק לוועדה חומרי תביעה נוספים. לדעת המתנגדים, ניתן לייצר לחץ על חמאס כאשר בין היתר תיבחן פגיעה בתשתיותיו בתגובה לשריפות בשטח ישראל. כאמור, בשל מיעוט התומכים בירי לגוף, הדיון הלילה כלל לא הגיע לשאלה המשפטית.
האורים והתומים של משרד המשפטים בנוגע לשאלת ירי כלפי אזרחים המשתתפים בלחימה ברצועת עזה הוא פסק הדין המפורסם של בג"ץ בעניין הסיכולים הממוקדים, שניתן ב-2006 יחד עם אמנות בינלאומיות, כמו אמנת ג'נבה, שנידונו באותו פסק הדין. המשפט הבינלאומי וכן פסק הדין של בג"ץ מדגיש את "עקרון האבחנה" – בין אזרחים ללוחמים. מי שייצג את המדינה בדיונים אז הוא פרקליט במחלקת הבג"צים, עו"ד שי ניצן – פרקליט המדינה כיום. ניצן טען כי דיני המלחמה אינם מתאימים ללחימה בטרור ויש להוסיף סטטוס נוסף שלישי, לא רק לוחמים ואזרחים אלא קטגוריה שלישית: "לוחמים בלתי חוקיים". בדומה לאזרחים הם חסרי זכות להשתתף בלחימה ומאידך מהווים מטרה לגיטימית כמו לוחמים, מה שיקל על המדינה לפגוע בהם. פסק הדין שניתן על ידי אהרן ברק ביומו האחרון כשופט וכנשיא בית המשפט העליון יחד עם השופטים דורית בייניש ואליעזר ריבלין, דחה את עמדתו של ניצן. הוא אמנם אישר סיכולים ממקודים, אולם הטיל מגבלות משמעותיות ואימץ עמדה מחמירה בנוגע לירי כלפי אזרחים המשתתפים בלחימה.
עמדת משרד היועמ"ש בהתאם להגבלות של פסק הדין היא כי מותר לירות באזרח שנוטל חלק פעיל בלחימה בזמן שהוא נוטל חלק בלחימה. בנוגע לסוגית העפיפונים השאלה היא מתי מפריח עפיפון נכנס לקטגוריה הזו. כדי לענות על השאלה יהיה רלוונטי, בין השאר, לבחון את אופי פעילותו של מעיף העפיפון: במידה שהוא עשה זאת יותר מפעם אחת או שהוא מוכר כפעיל חמאס, ייתכן שניתן יהיה לירות בו. שאלה נוספת היא האם עפיפון מקביל לזריקת אבן או לשיגור רקטה מבחינת הסיכון לחיי אדם. מרבית העפיפונים עשויים מבד יוטה שהודלק באש, אולם אלה החמושים בבקבוק תבערה או מטען חבלה, ייתכן כי יתאפשר משפטית לירות במי שמעיף אותם.
אמירתו של הרמטכ"ל גדי אייזנקוט, שצוטטה בכלי התקשרות, כי יש בעיה משפטית לירות "בכול" מעיפי העפיפונים היא רק חצי נכונה. אכן, ישנם מפריחי עפיפונים שישנו סיכון משפטי משמעותי לירות בהם, ואולם, ישנם מקרים לא מעטים בהם ניתן לירות על מעיפים עם סיכון משפטי נמוך יותר שעשוי לקבל את תמיכת היועמ"ש. כאמור, אייזנקוט כלל אינו מעוניין בירי כזה.
לסיום, בספרם של ד"ר אליאב ליבליך, מומחה בדיני השימוש בכוח במשפט הבין לאומי מאונ' תל אביב, ושל עו"ד אואן אלתרמן, עורך חדשות החוץ ב-i24news, "המשפט ההומניטרי הבין לאומי בעימותים מזויינים על- לאומיים ואסימטריים: אתגרים עכשוויים מרכזיים" (בהוצאת המכון למחקרי ביטחון לאומי INSS), מציינים כי נוצרת בעיה כאשר מדינת ישראל למשל, מקפידה על החוק הבין לאומי אולם ארגוני טרור, בהם חמאס, אינם מקפידים ומערבים בלחימה אוכלוסייה אזרחית. הם מעירים הערה חשובה אשר נכונה גם למקרה של מעיפי העפיפונים: "כדי שהמשפט הבין לאומי ישמור על אמינותו, לא ניתן לפרשו באופן שיעניק לארגונים חמושים, המנצלים את המגבלות המשפטיות המוטלות על המדינה, יתרונות ניכרים בשדה הקרב".
