בשיח הציבורי סביב הרפורמה המשפטית שמוביל בימים אלו שר המשפטים יריב לוין, עולה שוב ושוב שמו של “פורום קהלת", כמי שעומד מאחורי הרפורמה או לפחות חלק מהרעיונות המופיעים בה. הפורום, שחגג לאחרונה עשור, אכן עוסק בנושאים אלו ומקדם מהלכים בתחום כבר שנים. ואולם ראש המחלקה המשפטית שלו, ד"ר אביעד בקשי, מדגיש כי את האשראי על הובלת הרפורמה הנוכחית צריך לזקוף בראש ובראשונה לזכותו של שר המשפטים יריב לוין, אשר עוסק בנושאים הללו מיומו הראשון בכנסת, עוד לפני שפורום קהלת בא לאוויר העולם.
כפי שמזכיר בקשי, לוין אף הקדיש לנושא חלק ניכר מנאום הבכורה שלו בכנסת בשנת 2009, ובו אמר, בין השאר: “אני מבקש להשתתף במאמץ להציל את מערכת המשפט מידי חלק מראשיה, אשר שכחו זה מכבר מושכלות יסוד בשיטה הדמוקרטית, ובפסיקותיהם הם מפוררים את יסוד השיטה, עקרון הפרדת הרשויות. בכוונתי ליזום שורה של מהלכי חקיקה אשר יאפשרו את שיקום מערכת המשפט, את איזונה ואת השבת אמון הציבור בה". יותר מעשור אחרי שהמילים הלו נאמרו, הגיע זמן יישום.
בקשי – בן 50, נשוי ואב לשבעה, ותושב עפרה – נחשב לאחד הגורמים המשמעותיים בהובלת הנושא מאחורי הקלעים של המערכת הציבורית והפוליטית. הוא התחיל את דרכו דווקא בעולם הישיבות, כר"מ בישיבת ההסדר בהר־ברכה. “זו הייתה תקופת נשיאותו של אהרן ברק בבית המשפט העליון", הוא נזכר, “אחרי ‘המהפכה החוקתית‘ שהוא הכריז עליה. ראיתי שיש במערכת המשפט מוקד השפעה דרמטי על זהותה של המדינה, ושהמרכיב היסודי של הניווט הערכי של המדינה בתחום המשפט, הובל על ידי אג‘נדות מאוד מסוימות.
“כאשר אני מדבר על השפעתה הגדולה של מערכת המשפט על זהותה וערכיה של מדינת ישראל", מרחיב בקשי, “מבחינתי המטרה היא בראש ובראשונה להפוך את המשפט להרבה פחות דומיננטי בניווט זהותה וערכיה של המדינה. מי שאמור להוביל את ערכיה של ישראל זה הציבור באמצעות נבחריו בכנסת ובממשלה. קודם כול כי זוהי דמוקרטיה. אבל גם משום שזו מדינה יהודית, שהעם היהודי מוביל אותה, כמובן תוך שוויון לכל אזרחי המדינה. ה‘דמוס‘ במדינת ישראל הוא אומת אזרחים שכל אזרחי המדינה הם חלק ממנה, אבל הגורם הדומיננטי בתוכה הוא העם היהודי. לכן מדינת ישראל היא הביטוי של העם היהודי. לעומת זאת, אם אתה בשיטת שלטון שבה זכות ההובלה נתונה לאליטות מסוימות ולא לעם, אזי גם אם יהודים מאיישים את אותן אליטות, זה לא שלטון של העם היהודי. הרברט סמואל גם היה יהודי, זה לא הפך את פלשתינה־א"י המנדטורית למדינה יהודית. לכן מבחינתי הדומיננטיות של שלטון העם במדינת ישראל חשובה גם כדי שנהיה מדינה דמוקרטית וגם כדי שנהיה מדינה יהודית".
"רפורמת לוין איננה קיצונית. היא חזרה של מחצית הדרך בלבד לבית המשפט של הנשיא לנדוי בשנות השמונים. אותו בית משפט שבגין אמר עליו 'יש שופטים בירושלים'"
מתוך התובנות והשאיפות הללו יצא בקשי ללימודי משפטים באוניברסיטת בר־אילן. “זה לא היה פשוט לעשות את זה בגיל 28 עם שלושה ילדים, אבל ראש הישיבה שבה לימדתי, הרב אליעזר מלמד, סייע בידי ואִפשר לי, באופן חסר תקדים באותם ימים, לעבוד במקביל כר"מ בישיבה בחצי משרה. כבר מתחילת לימודיי הייתי מוכוון מאוד למשפט הציבורי. דבקתי במרצה שלי למשפט חוקתי, פרופ‘ גידי ספיר, ובחרתי סמינריונים שעוסקים בשאלות הללו – על ישראל כמדינה יהודית, ועל שיטת בחירת השופטים. גם את הדוקטורט, בהנחייתו של פרופ‘ ספיר, כתבתי על משמעותה החוקתית של ישראל כמדינת לאום יהודית. את ההתמחות עשיתי במחלקת הבג"צים בפרקליטות המדינה, כשגם כאן המטרה הייתה ללמוד איך העסק הזה עובד".
במשך שנים אתם פועלים מאחורי הקלעים של השדה הפוליטי, לקידום רפורמות משפטיות. איך זה עובד?
“מה שאנחנו עושים זה שילוב של מחקר, עם קידום של רעיונות והצעות ממשיות מול נבחרי הציבור מכל המפלגות. פורום קהלת עוסק קודם כול במחקר. עשינו למשל מחקר משווה על שיטת בחירת השופטים בכל 38 מדינות ה־OECD, עשינו מחקר על יחסי היועץ המשפטי לממשלה והממשלה בתחומים של ייצוג הממשלה והמשפט המנהלי והציבורי. אבל לצד המחקר אנו פועלים גם לקידום הרעיונות שלנו מול מקבלי ההחלטות מכל המפלגות, ועושים שימוש במחקרים שלנו כדי לשכנע, ולפעמים לחבור למי שהם משוכנעים ועומדים כמו במקרה של שר המשפטים יריב לוין, שפועל בנושאים הללו מזה עשרים שנה. אנחנו גם צוללים לפרטים ומתעסקים לא רק בכותרות אלא גם בסעיפים. אני שמח ששר המשפטים יריב לוין בחר להתייעץ גם איתנו בנושאים הללו, במסגרת עבודת ההכנה שלו.
“זו קבוצה נחושה שפועלת מסביב לשעון, בעבודת צוות למופת, לקידום הערכים הללו: היו"ר פרופ‘ משה קופל, המנכ"ל מאיר רובין, אריאל ארליך, אהרן גרבר, שאני עובד איתו צמוד במחלקה המשפטית, וחברים רבים נוספים. יחד אנחנו משתדלים לקדם את הערכים שאנחנו מאמינים בהם: חירויות הפרט, אוטונומיה אישית וזכויות האדם בנוסח הקנטיאני שלהן, שאני מאמין שזהו גם הנוסח היהודי. ‘חביב אדם שנברא בצלם‘, לצד מאבק על זהותה של ישראל כמדינתו של העם היהודי, כלכלה חופשית, משילות והפרדת רשויות".
אתם, וגם יריב לוין, פועלים בנושא הזה במשך שנים, אבל הרפורמות מקודמות כרגע לא בזכותכם אלא בגלל ראש הממשלה, שהמניעים שלו אולי פחות ענייניים ונוגעים יותר למצבו האישי.
“מדובר בניסיון של מתנגדי הרפורמה להסיט את הדיון ממקומו הענייני. אני לא פגשתי עיסוק ישיר של נתניהו בפרטי הרפורמה, ואני חושב שהשאלה היסודית איננה נתניהו או לא נתניהו, אלא מה נכון לחברה הישראלית. מסתמן בכנסת רוב מוצק לשינויים העקרוניים הללו, כי זה מה שהציבור תובע לשנות. יש למהלכים הללו תמיכה נרחבת בקואליציה, ואני חייב להזכיר שגם כמה וכמה גורמים בולטים באופוזיציה תמכו עד לא מזמן בסביבת הרעיונות הללו – זאב אלקין, מתן כהנא, אביגדור ליברמן, ואפילו גדעון סער במידה רבה. כל הגורמים הללו סבורים שהיחסים בין הרשות השופטת לבין הרשויות המחוקקת והמבצעת במדינת ישראל אינם מאוזנים. אפילו יאיר לפיד, ראש האופוזיציה, התבטא בעבר נגד האקטיביזם השיפוטי. מדובר בדרישה בסיסית של העם ונבחריו. לכן נתניהו הוא לא העניין".
הרצון לחזק את נבחרי העם נשמע טוב, אבל שלטון כידוע מתחלף מדי פעם. אנחנו לא עלולים להצטער בעתיד, למשל על שינוי שיטת בחירת השופטים ועל מתן כוח עודף לנבחרי הציבור, כשהם יבואו מהמחנה הנגדי?
“אגיד בצורה הכי ברורה וחד־משמעית: אני חושב שהעם הוא שצריך לקבוע את גורל המדינה, גם כאשר הוא יחשוב ההפך ממני, נקודה. אני מאמין בזה באמת ובתמים, ולא מחפש למצוא דרכים שימנעו מהרוב לשלוט אם העמדה שלי תהיה באופוזיציה. למשל, אחד מפסקי הדין שאני הכי מבקר זו דעת המיעוט של השופט אדמונד לוי בבג"ץ ההתנתקות, שלפיה בג"ץ היה צריך לבלום את ביצוע ההתנתקות. התנגדתי להתנתקות בכל מאודי, אבל זה לא תפקידו של בג"ץ. אני לא מחפש להשליט את העמדה שלי באמצעים לא דמוקרטיים, גם אם אהיה במיעוט. חד וחלק".
כמו באירופה
אחת הטענות המרכזיות נגד הרפורמה היא שהמערכת הפוליטית הישראלית היא מערכת נכה, נטולת איזונים ובלמים פנימיים משמעותיים ולכן היא זקוקה לבית משפט עליון חזק הרבה יותר מכל מדינה אחרת.
“יש הרבה מאוד כזב בטענה הזו. נכון, למדינות שונות יש שיטות שונות, וחלקן מאוד לא דומות לשיטה שלנו, אבל במדינות אחרות השיטה כן דומה. נכון, בארצות הברית יש רשות מבצעת עצמאית מהרשות המחוקקת, אבל גם שם הרשות המחוקקת, לפחות ברוב התקופות, תומכת בנשיא. המציאות של סנאט או בית נבחרים לעומתי היא לא הכלל, אלא היוצא מן הכלל.
“ניקח למשל את הנושא של מינויים לבית המשפט העליון. המינויים הדרמטיים, גם של אובמה וגם של טראמפ, היו של שופטים בעלי זיהוי מאוד מובהק עם הצד של הנשיא שמינה אותם, וזה מפני שגם לאובמה וגם לטראמפ היה סנאט שתמך בהם בתקופות שבהן הם מינו שופטים. במדינות אירופה, לעומת זאת, השיטה המקובלת היא כמו אצלנו, שהממשלה מכהנת מכוח אמון הפרלמנט וממילא יש רוב מובנה לממשלה בפרלמנט. ועדיין אנחנו רואים שם צעדים מאוד דומים לאלו שברפורמת לוין.
“הסיפור של בית עליון ובית תחתון גם הוא דרמטי הרבה פחות מאיך שהוא מוצג. אני אומנם חושב שישראל צריכה לשקול ביזור מהסוג הזה, אבל בדרך כלל גם במקומות שבהם הוא קיים, הביזור הזה הוא לא באמת ביזור. בית הלורדים הבריטי, למשל, יכול לכל היותר לייצר עיכוב של שנה בחקיקה. הוא לא באמת יכול לבלום אותה. כלומר, הבית התחתון של הפרלמנט הבריטי מאוד דומה לכנסת שלנו, ובבריטניה אין בכלל סמכות לבית המשפט לפסול את חוקי הפרלמנט.
“לאחרונה מזכירים לא מעט את בית הדין האירופי לזכויות אדם כבלם על המחוקק, שלא קיים בישראל. אני נדהם מחוקרי משפט שיודעים על מה הם מדברים וטוענים שוב ושוב שלבית הדין יש סמכות ביקורת על חקיקת הפרלמנט הבריטי. אני ברגע זה מוכן לחתום על כך שלבית המשפט העליון תינתן הסמכות שיש לבית הדין האירופי לזכויות אדם על המחוקק הבריטי. זו סמכות הרבה פחות משמעותית מזו שתהיה לבית המשפט העליון על חקיקת הכנסת אחרי רפורמת לוין. בית הדין האירופי בסך הכול מוסמך להכריז על הפרה, הוא בשום אופן לא יכול לבטל את החוק. המודל של בית הדין האירופי לזכויות אדם מול המחוקק הבריטי חלש הרבה יותר מרפורמת לוין. לכן השימוש בזה הוא הטעיה מכוונת".
לעצם העניין, מוסיף בקשי, “הטענה שאין בישראל איזונים למערכת הפוליטית, היא טענה מופרכת. כל חבר כנסת וכל מפלגה שחברה בקואליציה יכולים להטיל וטו. ולראיה, העובדה שהרפורמה הזו לא יצאה לדרך עד היום. הרי המיינסטרים ברוב הקואליציות היה שצריכים לעשות רפורמה כזאת או דומה לה. אנחנו שומעים את זה שוב ושוב, וביתר שאת בעשר השנים האחרונות. אלא מה? בכל רגע נתון היה איזה איבר קטן בתוך הקואליציה, אחרי שחמישים ומשהו חברי כנסת תמכו בכך, שאמר ‘לא, אני מטיל וטו ולא מוכן לאפשר רפורמה כזו‘. בעיניי הבלמים אצלנו אפילו מופרזים. היסטורית, הכנסת מוכיחה ריסון יתר ולא ריסון חסר. עובדה שהביקורת על המהפכה החוקתית היא רבת שנים, ולמעט ממשלת רבין ב־94‘, שסייגה את אחד מחוקי היסוד וקבעה פסקת התגברות לחוק יסוד חופש העיסוק, אף כנסת מאז ואילך לא עשתה את זה.
“מה שיוצר את האיזון הוא שיטת הבחירות", מסביר בקשי, “בשיטה שבה המנצח לוקח הכול בכל אזור בחירה, זה יוצר שיטה דו־מפלגתית, ואז המפלגה שניצחה – הניצחון שלה מוחלט ובגדול. פה אנחנו בשלטון קואליציוני מורכב בגלל שיטת הבחירות היחסית, וזה הופך את המחוקק שלנו למרוסן יותר. לכן ההבדלים בין ישראל למדינות אחרות דווקא מחזקים את הלגיטימציה לרפורמת לוין".
עילה לא סבירה
השינוי המוצע בתחום בחירת השופטים הוא בעצם אמירה לשופטי העליון ‘אתם תשבו בוועדה, אבל תשמשו בה כעציצים‘. אז למה בכלל להשאיר אותם שם?
“ראשית, אני לא לגמרי תומך בהקשר הזה בהצעה של לוין. לטעמי, בבחירת השופטים לבית המשפט העליון לפחות – השופטים לא אמורים להיות מעורבים בכלל. בעיניי הבחירה של שופטים לערכאה החוקתית העליונה אמורה לשקף מצפן ערכי נטו, וכך מקובל כמעט בכל מדינות העולם המערבי כפי שעלה במחקר שהזכרתי. שר המשפטים לוין בחר אחרת, וזה לגיטימי.
“שנית, כל הגישה הזו של לרוץ לקצה ולומר שמכיוון שיש רוב לקבוצה מסוימת אין משמעות לקבוצת המיעוט, זה ניתוח רחוק מהמציאות. אתה הרי מדבר על פורום שיושבים בו אנשים שמה שחשוב להם זו טובת מערכת המשפט. אם יש לשופטים דברי טעם והמלצות של טעם, אז יתקיים דיון ואני בטוח שכולם יהיו קשובים לדברים שלהם. האמירה הזו, שמכיוון שיש רוב לצד אחד אזי הצד השני הוא עציץ, מניחה שאין כאן רצון משותף לשפר את המערכת. אני לא מסכים עם זה. ובכל מקרה, אני בטח לא מעוניין שנבחרי הציבור יהיו העציצים בוועדה".
ביטול עילת הסבירות, שהוא דגל מרכזי ברפורמה, לא ימנע ביקורת נדרשת ונחוצה על המערכת הממשלתית?
“בכובע האחר שלי אני מרצה למשפט מנהלי, ואני בעד משפט מנהלי חזק שיגביל את השלטון. רפורמת לוין ממש לא מבקשת לשנות את זה. כאשר שר או פקיד יקיים הליך לא נאות, לא יקיים שימוע, יפעל בניגוד עניינים, יפעל בקצב מהיר מדי או איטי מדי – בית המשפט יתערב. אם שיקול הדעת שלו יהיה מפלה, פוגע בזכויות אדם, או מנוגד לאיזשהו חוק – בכל הדוגמאות הללו, שנשמעות עכשיו בשיח, תפקידו של בית המשפט יהיה להמשיך ולהתערב. גם הנשיא לנדוי היה בעד כל העילות הללו, אף שהוא התנגד לעילת חוסר הסבירות.
“מהי עילת הסבירות? חוסר סבירות הוא במצבים שבהם הרשות השלטונית בסדר בכל ההיבטים הללו, אבל אז רוצה הרשות השופטת לומר שבכל זאת היא הייתה שוקלת שיקול דעת אחר ומגיעה למסקנה אחרת. זה דבר שאני לא מוכן לקבל, שבית המשפט ‘יבוא בנעליה של הרשות המבצעת‘, כפי שהגדיר זאת הנשיא לנדוי בפסק הדין בפרשת דפי זהב משנת 1980. אותו פסק דין שבו הוא התנגד לעילת הסבירות, שאותה קידם אז בכל עוז השופט הצעיר אהרן ברק. אז לבוא ולומר שאם מבטלים את עילת הסבירות אין יותר ביקורת שיפוטית על החלטות הממשלה, זה פשוט לא נכון".
בוא נדבר על רפורמת היועמ"שים. באמת הכוונה היא להפוך אותם למשרות אמון? זה לא מוגזם?
“אני חושב שיש פה אי הבנה. הרכיב הראשון ששר המשפטים דיבר עליו בכלל לא עוסק במינויים, אלא בשאלה האם חוות הדעת של היועץ המשפטי לממשלה מחייבת את הממשלה. זה הסיפור. הרעיון הוא מאוד טריוויאלי ביחס למקובל בעולם. המצב בישראל הוא המצאה נדירה במוזרותה, שבה היועץ המשפטי לממשלה הוא לא יועץ אלא מין רגולטור, כעין שופט ללא משפט.
“בשנת 1993, סביב הגלגול הראשון של פרשת דרעי, קבע השופט ברק שחוות הדעת של היועץ המשפטי לממשלה מחייבת את הממשלה, והיא לא רק בגדר ייעוץ. עוד הוא קבע כי גם כאשר מוגשת עתירה נגד הממשלה, היועמ"ש ייצג את הממשלה לא לפי עמדת ראש הממשלה והשרים אלא לפי העמדה של היועמ"ש. זה דבר חסר תקדים כי זה הופך למעשה את היועמ"ש לבית משפט, אף שהוא מעולם לא הוסמך לכך. היועמ"ש גם לא מקיים משפט. הרי אם היועמ"ש משמש אפקטיבית כבית משפט, מי מייצג את הממשלה בפניו? איפה חובת ההנמקה? איפה ההליך ההוגן? האירוע הזה מעוות מהיסוד, ואת האנומליה הזו הכרחי לסיים. הנושא של הפיכת היועצים המשפטיים במשרדי הממשלה למשרות אמון זה מהלך משלים לרפורמת לוין, שלהבנתי מקודם יותר במסגרת ההסכמים הקואליציוניים.
“רפורמת לוין איננה קיצונית", מסכם עו"ד בקשי. “היא בסך הכול משיבה חלקית את שופטינו כבראשונה ואת יועצינו כבתחילה. היא חזרה של מחצית הדרך בלבד לבית המשפט של הנשיא לנדוי בשנות השמונים. אותו בית משפט שבגין אמר עליו ‘יש שופטים בירושלים‘".
