פיגוע הדמים הנורא שאירע בנווה יעקב בליל שבת שעברה זעזע את המדינה כולה. עוד באותו דרש השר לביטחון לאומי בן גביר לאטום מיידית את בית המחבל הרוצח שביצע את הפיגוע, אך חוות דעת השב"כ שנחתה על שולחן היועמ"שית בשבת בבוקר לא סיפקה את גלי בהרב מיארה. זו דרשה מהשב"כ השלמות לחוות הדעת, ולאחר שאלו התקבלו בשעת ערב אושרה האטימה במהלך הלילה, ובוצעה.
חילופי הדברים הקשים בין בן-גביר ליועמ"שית, אשר זלגו לחילופי הודעות בתקשורת, מבטאים לכאורה את הפער הקבוע בין עמדות הדרג הביטחוני והמדיני ועמדות המשפטנים. אלו התומכים בשימוש בכלי של אטימת והריסת בתים כאלמנט מרתיע מפני טרור ואלו המסתייגים ממנו ואף מתנגדים בפועל. אולם גורם בכיר שעמו שוחחנו דוחה את החלוקה הפשטנית, ומציין כי עיכוב של מספר שעות אין פירושו בהכרח הסתייגות, "קובעי המדיניות מעוניינים לפעול, וזה לגיטימי, אבל למשפטנים יש פה כמה תפקידים, ואחד מהם הוא לוודא שהמצב העובדתי בורר לאשורו.
צווים מהסוג הזה מוצאים תוך הסתמכות על מידע מודיעיני באשר לשאלה היכן גר המחבל, מה מבנה הדירה שבה הוא גר וכד'. אלו לא בניינים כמו בראשון לציון או פתח תקווה, שבהם ברור איפה כל דירה מתחילה ואיפה היא מסתיימת. לא פעם אלו מבנים מורכבים, עם הרבה הרחבות, תוספות, דירות חצויות, שבהן מתגוררות חמולות, וצריך להבין איפה המחבל באמת גר. לכן כשגורם משפטי מבקש עוד תשובות זה תפקידו, כי בסוף כולם, גם הדרג המדיני והביטחוני, רוצים לסמוך עליו שהוא יוודא שמה שהם עושים ייחשב גם בדיעבד לחוקי. נכון שממד הזמן קריטי להרתעה, אבל זה לא במונחים של שעות. במיוחד שלא מדובר בהריסת הבית אלא באיטום לקראת הריסה, שזהו כבר תהליך ארוך ומורכב יותר".
עם זאת, בקרב משפטנים ישנו קונצנזוס סביב ההנחה שמעורבות בג"ץ מיתנה והפחיתה באורח ניכר את השימוש בהריסת בתי מחבלים ככלי הרתעתי. עד שלהי שנות השמונים, הריסת בתי מחבלים היתה צעד הרתעתי נפוץ מאוד, שבוצע תוך הסתמכות על חקיקת החירום המנדטורית משנת 1945, אשר חלה עד היום בכל השטחים שהיו נתונים תחת שלטון המנדט הבריטי, משני צדדי הקו הירוק.
התקנה הנוגעת להריסות בתים היא תקנה 119, בה נאמר: "מפקד צבאי רשאי להורות בצו שישמטו לטובת ממשלת ישראל כל בית, מבנה או קרקע, שיש לו טעם לחשוד… כי תושביהם, או מקצת מתושביהם, עברו, או ניסו לעבור, או חיזקו את ידי העוברים, או היו שותפים שלאחר מעשה לעוברים עבירה על התקנות האלה, עבירה שבה, כרוכות אלימות או הטלת אימה או עבירה שעליה נדונים בבית־משפט צבאי; ומששמטו בית או מבנה או קרקע כל־שהם כנ״ל, רשאי המפקד הצבאי להחריב את הבית או את המבנה או כל דבר הנמצא בבית, במבנה או בקרקע". כפי שניתן להבחין, לשון התקנה רחבה מאוד, והסמכויות שאותן היא מעניקה ל"מפקד הצבאי" דרקוניות מאוד. על מנת להחרים בית שלם ולהרוס אותו די בכך שיש "טעם לחשוד" שאחד התושבים ביצע פיגוע, או ניסה לבצע פיגוע, או סייע למבצע אפילו בדיעבד. אז מדוע בפועל נהרסים רק בתי מחבלים שהצליחו לרצוח יהודים, ואיך קרה שההליך הצבאי עבר תהליך של "משפטיזציה", עד כדי כך שכל החלטה על הריסת בית עוברת דרך הייעוץ המשפטי ומגיעה, באופן כמעט בלתי נמנע, לשולחנם של שופטי בג"ץ?
"אהרן ברק פנה במהלך הדיון באחת העתירות לעורך הדין מטעם המדינה, ולמעשה הזהיר אותו שהוא שוקל לאמץ את דעת המיעוט של השופט חשין ששללה לחלוטין את השימוש בכלי של הריסת בתים"
מי ששינה את המצב היה נשיא בית המשפט העליון לשעבר, השופט מאיר שמגר ז"ל. לשולחנו של שמגר, שהיה זה אשר פתח לרווחה כיועמ"ש את דלתות בתי המשפט הישראליים בפני הפלסטינים תושבי יהודה, שומרון ועזה, הגיעה עתירה של האגודה לזכויות האזרח ושני פלסטינים שצה"ל ביקש להרוס את ביתם לפי תקנה 119. עד אז נהגו שלטונות הצבא להוציא צווי הריסה לבתי מחבלים ולבצע אותם באופן מיידי, תוך שהם נותנים למשפחה לכל היותר שהות של מספר שעות לפנות את חפציה מהבית. באותם ימים הייתה התפיסה המקובלת במערכת הביטחון, ואף בפרקליטות המדינה, כי גם השלכת בקבוק תבערה מצדיקה את הריסת ביתו של המשליך, במידה שהוא נתפס בסמוך לזמן המעשה.
לעומת גישה זו טענו העותרים, האגודה לזכויות האזרח ושני הפלסטינים שביתם עמד בסכנת הריסה, כי גם הריסת בתים צריכה להתנהל לפי כללי "המשפט המנהלי". בפועל הם דרשו מהמפקד הצבאי ארבעה דברים: לאפשר למי שהוצא צו החרמה ואטימה או הריסה לביתו שהות לטעון את טענותיו בפני הרשות המוסמכת; אם הטענות נדחו – לאפשר זמן מספיק לעתור לבג"ץ נגד הצו; לאפשר פניה לעורך דין; ולהורות למפקד הצבאי להודיע לכל מי שהוצא נגד ביתו צו שאלו זכויותיו. בדיון הראשון שנערך בנושא בבג"ץ הפגין הנשיא שמגר פתיחות לטענות הללו, ובמערכת הביטחון מאוד לא אהבו זאת. מי שהיה שר הביטחון באותם ימים (ימי האינתיפאדה הראשונה) היה יצחק רבין, שזעם על התערבות בג"ץ בנושאי ביטחון. רבין לא אהב את מעורבות השופטים גם בסוגיה הזו, ודחה הצעות פשרה שהציעו. לימים ינמק את החתימה על הסכמי אוסלו בין היתר בצורך להילחם בטרור בעזרת הרשות הפלסטינית, אשר תעשה זאת "בלי בג"ץ ובלי בצלם".
אולם, למרות התנגדות מערכת הביטחון, שופטי בג"ץ קיבלו בעיקרה את העתירה. השופטים חייבו את המפקד הצבאי לאפשר זכות טיעון לפלסטינים שלבתיהם הוצא צו הריסה, ולאחר ההחלטה הסופית להעניק להם שהות לעתור לבג"ץ. עם זאת, השופטים התירו לבצע החרמה ואיטום מידי של הבית, שהם צעדים הפיכים, גם לפני מתן האפשרות לעתור לבג"ץ. במרבית המקרים צה"ל לא עושה זאת, אך בשבת האחרונה הדבר אכן קרה.
פרופ' עמיחי כהן מהמכון הישראלי לדמוקרטיה, אשר פרסם מחקר מקיף בנושא, מציין כי המעורבות המשפטית של בג"ץ בהתאם לפסק הדין הביאה בפועל להגבלת הריסות בתים. "לאורך השנים בית המשפט העליון אכן עשה ניסיונות להגביל את השימוש בכלי הזה של הריסות בתים. יש קבוצה קטנה של שופטים בבית המשפט העליון, קשה לסמן בוודאות מי הם, כי רובם לא מצהירים על כך במפורש, שמתנגדים לשימוש בתקנה 119. יש שמות שאנחנו כן יודעים, היסטורית השופט חשין התנגד לשימוש בהריסות בתים, ולאחרונה היה בבית המשפט העליון השופט מזוז, והם אמרו במפורש שלדעתם זה לא חוקי. שופטים נוספים כנראה מתנגדים, אבל לא אומרים את זה באופן כל כך מפורש כמו השניים האלה. אפשר למנות בהקשר הזה כנראה את השופטת דפנה ברק-ארז, את השופט עוזי פוגלמן ואת השופטת ענת ברון, שרמזו בכמה פסקי דין את אי הנחת שלהם מהמצב הקיים. חלקם אפילו כתבו שמן הראוי היה לקיים בנושא דיון בהרכב מורחב, אולם כל עוד ההלכה בנושא הזה לא השתנתה, הם הולכים איתה. בפועל השופטים האלו מטילים כל מיני מגבלות על השימוש בהוצאת צווי החרמה והריסה. כך למשל השופטת ברון כתבה בעבר שבמקרה שבו המשפחה הראתה שהיא התנגדה למעשה של בן המשפחה שביצע את הפיגוע – לא ניתן להרוס להם את הבית. יש גם פסקי דין שבהם נקבע שאם עבר הרבה זמן מהפיגוע ועד הוצאת צו ההריסה ממילא ההרתעה כבר לא אפקטיבית ואז אי אפשר לדעת אותם שופטים להוציא את צו ההריסה. מספר הפעמים שבהם בג"ץ ממש פסל לחלוטין צו להריסה של בית מחבל הוא קטן מאוד, מקרים בודדים בעשרות השנים האחרונות. ועדיין אתה יכול לזהות מהפסיקה של השופטים האלה שדיברתי עליהם שמאוד לא נוח להם עם המצב המשפטי הזה".
לדברי פרופ' כהן, ניתן בהחלט לראות איך לפסיקה של אותם שופטים היה 'אפקט מצנן' על האופן שבו עושים צה"ל ומערכת הביטחון שימוש בכלי של הריסת בתים. "בהחלט יש לאותם שופטים השפעה, כי צה"ל ומערכת הביטחון מתאימים את עצמם לשדרים שהם מקבלים מהשופטים. צריך לזכור שהתקנה, אם קוראים אותה כלשונה, מתירה בעצם להרוס את כל הרחוב שממנו יצא מחבל, אפילו אם כל מה שהוא עשה זה לזרוק בקבוק תבערה, והבקבוק לא פגע בשום דבר. בפועל הצבא אף פעם לא בא לבית משפט ואמר 'אני רוצה להרוס רחוב שלם'. אבל אין ספק שהשופטים הביאו להגבלה של השימוש בתקנה. למשל בכל מה שנוגע למחבלים שלא רצחו אלא רק פצעו". בנוסף לשופטים הללו, יש לדברי כהן בבית המשפט העליון לא מעט שופטים שסבורים שבמצב הנוכחי נכון להמשיך להשתמש בכלי של הריסות בתים לצורך הרתעה, למרות הקושי המשפטי שיש בכך, ואפילו שופט או שניים שמבחינתם זה מותר, וזה אפקטיבי, ולכן לחלוטין ראוי ונכון לעשות זאת.
בהקשר זה מציין כהן שכחלוף השנים בתי המשפט אף ביקשו ממערכת הביטחון לראות ראיות לכך שהשימוש בהריסת בתי מחבלים אכן מביא להרתעה. "למען האמת קשה מאוד להביא ראיות של ממש בעניין הזה, כי לעולם לא נדע איזה פיגועי טרור לא קרו בגלל שהיתה הרתעה. יש כמה אירועי טרור שכנראה נמנעו בעקבות השימוש בהריסת בתים, אבל אף אחד לא יודע למדוד את ההשלכות השליליות של זה. אתה הרי מכניס עוד אנשים למעגל האלימות. אתה הורס בית אז עוד משפחה שלמה הופכת עכשיו לנפגעת מהדבר הזה. כנראה שהריסת בית משפיעה לזמן קצר בטווח מסוים, זה כן. זה יכול לעצור גל של מחבלים שיוצא מכפר מסוים. אבל יותר מזה אין ראיות ממשיות. לכן אני חושב שמערכת הביטחון בעצמה נזהרת מלהשתמש יותר מדי בכלי הזה. העובדה שלא משתמשים בזה המון להבנתי היא במכוון, כי כל עוד משתמשים בזה במשורה האפקט ההרתעתי הוא משמעותי. ברגע שזה יקרה בכמויות גדולות זה כבר לא מרתיע, כי הצד השני לומד להתנהל בהתאם לזה. לאיום יש כוח גדול כל עוד הוא איום, ברגע שהוא ממומש אז כבר אין איום".
אולם, לצד ההשפעה השקופה והגלויה של בית המשפט העליון על מדיניות הריסת הבתים דרך פסקי הדין, ישנו אפיק השפעה נוסף, בעייתי יותר, שנחשף במחקר שפרסמה "התנועה למשילות ודמוקרטיה" לפני כמעט עשור. מי שחתום על המחקר, אז עורך דין אלמוני, הוא יו"ר ועדת חוקה כיום, ח"כ שמחה רוטמן. "זה היה המחקר הראשון שעשינו בתנועה", מספר רוטמן. מטרתו של המחקר היתה לנסות להבין מדוע הפלסטינים והעמותות התומכות בהם ממשיכים לעתור נגד הריסת כל בית, למרות שהניסיון מלמד שסיכויי ההצלחה של העתירות הללו אפסיים. אילו יתרונות מפיקים הארגונים מהגשת העתירות ומה היא באמת מטרתן? בניסיון להבין לעומק מה קורה הניחו רוטמן ועוזרת המחקר שעבדה אתו את הריסות הבתים על ציר הזמן.
"גילינו שמשלב כלשהו בשנת 2004 ועד 2009 אין בכלל הריסות בתים, וניסינו להבין מה קרה שם. אמנם היתה אז רגיעה יחסית, אבל היה טרור. לשמחתי מצאתי אז את ספרו של דוד זכריה, "קולו הזך של הפיקולו: בית המשפט העליון, דיאלוג ומאבק בטרור", שם הוא מתאר אירוע שבו בזמן שבו עבדה ועדת שני (שהוקמה על מנת לבחון את יעילות מדיניות הריסת הבתים – ש"פ), פנה אהרן ברק במהלך הדיון באחת העתירות לעורך הדין מטעם המדינה, ולמעשה הזהיר אותו שהוא שוקל לאמץ את דעת המיעוט של השופט חשין ששללה לחלוטין את השימוש בכלי של הריסת בתים. זה קרה בדיון, אך לא הופיע בפסק הדין ואף לא בפרוטוקול. אבל בצבא הבינו היטב את הרמז. הצבא עשה נסיגה טקטית, חיכה שברק יעזוב את בית המשפט העליון, הודיע שבינתיים בשלב זה הוא לא הורס בתים ולמעשה הפסיק את ההריסות לחלוטין למשך למעלה מארבע שנים. ההריסות התחדשו רק כשסרה הסכנה, ב-2009, כאשר היה פיגוע קשה שהתאים לכך. הצבא נאלץ לעשות משחק פוליטי מול אמירה של בית המשפט שלא תועדה בשום מקום רשמי, לא בפרוטוקול ולא בפסק דין. באותו זמן העדות היחידה שראיתי לזה היתה הציטוט בספרו של זכריה".
רז נזרי: "כל עוד יש פיגועים, וכאשר מערכת הביטחון מדגישה שזה כלי מציל חיים, ומבססת זאת עם חומרי מודיעין עדכניים, אז עם כל חוסר הנוחות אני מחויב משפטית להגן על השימוש בכלי הזה"
חיזוק לעדות הזו מצא רוטמן במידע שקיבל אודות מסקנות ועדת שני, "בכל מני מקורות משפטיים נכתב שמסקנות הוועדה היו שמדיניות הריסות הבתים איננה יעילה. אולם, כאשר בדקתי את זה גיליתי שבמצגת שהציגה הוועדה בפני המטכ"ל נאמר בדיוק ההיפך, שזה מאוד אפקטיבי. ההמלצה שלהם לעצור היתה בגלל שהמדיניות הזו היא 'על גבול החוקיות'. אז שאלתי את עצמי 'מה זאת אומרת על גבול החוקיות? הרי בג"ץ דוחה את העתירות נגד הריסת בתים כל הזמן?' ואז מה שמתברר הוא שהם באמת הסתמכו על האמירה הזו של ברק, שהזהיר שהוא עומד לבטל את האפשרות להרוס בתים. אחרת זה לא מסתדר עם הנתונים. המסקנה שלי מכל זה היתה קודם כל כמה משפיעה אמירה של אהרן ברק מחוץ לפרוטוקול על המדיניות בשטח, וכמה חמור שאין שום שקיפות. הפרוטוקול לא משקף את הדיון, אף אחד לא יודע מה בדיוק קורה בדיון, וככה בחדרים סגורים משנים את מדיניות הביטחון בלי הליך סדור".
כאמור, השימוש בתקנה המאפשרת החרמה, איטום והריסה של בתים, נתון במחלוקת משפטית עזה. רז נזרי, מי ששימש כעוזר בכיר ליועמ"ש ומשנה ליועמ"ש בתחומים שונים משך שנים רבות, וישב בחדרים ובקבינטים בהם התקבלו ההחלטות המשפטיות בסוגיות אלו, מציין בשיחה עם "מקור ראשון", כי תקנה 119, עליה נסמך השימוש בכלי של הריסות בתים, היא תקנה בעייתית משפטית, ודאי במישור הבינלאומי. אולם לדבריו, למרות זאת, כאשר הוא הוביל את חקיקת חוק המאבק בטרור לפני כעשור, הוא התנגד להצעות לביטול התקנה או אפילו לתקן אותה, וזאת לנוכח הנחיצות שלה למאבק בטרור, בהתאם לעמדה הנחרצת של גורמי הביטחון, והחשש שחקיקתה מחדש תחשוף אותה לביקורת חוקתית בהעדר סעיף "שמירת הדינים".
"המהלך שהובלנו היה מקביל, מצד אחד חקיקת חוק טרור מודרני שייתן כלים אפקטיביים למאבק בטרור ומצד שני ביטול של חלקים מתקנות ההגנה, שהן תקנות ישנות וחריגות, והיום אף אחד במדינה דמוקרטית לא היה מחוקק חוקים כאלה. ביטלנו לא מעט תקנות, את חלקן הכנסנו לחוק הטרור באופן שונה ומאוזן יותר, ואחרות ביטלנו לגמרי כי הן באמת לא היו מתאימות לשום משטר דמוקרטי מודרני. אבל היה קרב גדול על תקנה 119. במפלגות השמאל ובארגונים חברתיים ומשפטיים שונים טענו שעד שסוף סוף מבטלים את תקנות ההגנה, אז התקנה הראשונה שצריך לבטל או לשנות היא תקנה 119. זו התקנה הכי מוקשית. היא מנוגדת לעקרונות משפטיים בסיסיים, וגם מוסריים של 'איש בחטאו יומת'.
"אני הסברתי בדיונים את הבסיס המשפטי שמצדיק את השארת התקנה, וזאת בהמשך להחלטת הממשלה על סמך העמדה המקצועית של גורמי הביטחון. התנגדתי לביטול התקנה הזו וגם לתיקונה, לא כי אני חושב שזה לא כלי בעייתי. זה כלי מאוד לא פשוט שבעידן החוקתי של היום כנראה שאי אפשר היה לחוקק אותו. הוא גם בעייתי ערכית ומוסרית, גם בהיבט של העיקרון היהודי והאוניברסלי של 'איש בחטאו יומת', אבל הסברתי שאני אהיה הראשון שאבקש לבטל את זה כשיפרוץ השלום ולא יהיו פיגועים. כיום, כל עוד יש פיגועים, וכאשר מערכת הביטחון מדגישה שזה כלי מציל חיים, ומבססת זאת כל פעם מחדש עם חומרי מודיעין עדכניים, אז עם כל חוסר הנוחות מהכלי הזה שהבריטים השאירו אחריהם, אני מחויב משפטית להגן על השימוש בכלי הזה, שמוצדק גם באיזון החוקתי של ערך הצלת חיים אשר גובר על הפגיעה בכבוד ובקנין של משפחת המחבל".
נזרי מסביר כי בפועל תקנה 119 אמנם איננה מיושמת כלשונה, אך למרות זאת הוא התנגד אפילו לגעת בנוסח התקנה, מחשש שהדבר יפתח פתח לביקורת חוקתית על התקנה, "בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו יש כידוע סעיף של שמירת דינים, והיה ברור שאם נעשה בתקנה שינויים, אפילו קלים, מה שיקרה הוא שתהיה עתירה לבג"ץ ונהיה חשופים להחלטה שתאמר ששמירת הדינים חלה רק על התקנה המקורית. ברגע שנגענו בסעיף כבר אין שמירת דינים וזה ייבחן במשקפיים של חוקי היסוד".
על סמך חוות הדעת המסווגות של השב"כ, אותן ראה במסגרת תפקידיו, נזרי מאמין שכלי הריסת הבתים נחוץ גם כיום ואסור לוותר עליו. "זה כלי בעייתי, בין היתר גם בהיבט של המשפט הבינלאומי. אמנם התכלית היא הרתעתית אבל יש כאן בעיה. אי אפשר להתכחש אליה. ועדיין, גם בגישה משפטית ליברלית, אני חושב שבאיזון בין הזכויות הזכות לחיים גוברת על הזכות לקניין ולכבוד. הבעיה היא שאת האמא הזקנה או האבא הזקן של המחבל רואים כשהם יושבים על המזוודות על הדשא מחוץ לבית. את ההרוגים בפיגוע הבא, היתומים והאלמנות שלהם, אתה לא רואה, ולכן ויזואלית וציבורית זה נראה לא טוב, אבל משפטית צריך לתת לזכות לחיים את המשקל המכריע ובכך אולי למנוע את הפיגוע הבא".
בצד זאת מבהיר נזרי שבשל הפגיעה של הכלי הזה בזכויות יסוד, מתחייב הליך של שימוע לבני המשפחות ואף הליך בירור עובדתי שעושים גורמי הביטחון כדי לוודא למי בדיוק שייך הבית, והיכן גר המחבל. "זה לוקח אומנם זמן, בעבר זה לקח יותר מדי זמן וגם פגע בממד ההרתעתי. נוצר מצב שבו ההריסה היתה מתרחשת חודשים ארוכים אחרי הפיגוע. אך לפני מספר שנים נוסד נוהל עבודה יעיל ומהודק יותר בין גורמי השב"כ, הצבא ומשרד המשפטים, וההליך נעשה מהיר ואפקטיבי יותר".
