מדוע נחוצה רפורמה, ולמה דווקא במערכת המשפט? מי אמר שיש פה בעיה שדורשת פתרון?
את המוחש אין להכחיש. ההתנגשויות החזיתיות בין בית המשפט העליון לכנסת ולממשלה הולכות וגוברות בשנים האחרונות. ההתערבות החוזרת ונשנית בחקיקה בנושא המסתננים, משבר ביטול חוק הגיוס שגרר את ישראל לרצף מערכות בחירות, משבר החמץ ועוד – מעידים שיש לנו בעיה. נתון נוסף שמצביע על כך הוא הירידה המתמשכת באמון הציבור במערכת המשפט. בניגוד לטענות ראשי מערכת המשפט, הירידה קשורה קשר הדוק למהפכה, כפי שהראו לאחרונה פרופ' יונתן גבעתי ואהרן גרבר מהאוניברסיטה העברית במאמר אקדמי שפרסמו.
מערכת המשפט בבעיה, אך ראשיה מעדיפים להכחיש זאת, ומתעקשים לצמצם את העניין לדיון בתקציבים ותקנים. במצב כזה הכנסת חייבת להיחלץ למשימה ולמלא את תפקידה, כמי שממונה על הסדרת היחסים בין רשויות השלטון השונות.
אבל הכנסת היא שחוקקה את חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, בית המשפט רק מיישם אותו.
יש עובדות שאין עליהן מחלוקת. בעשורים האחרונים חל שינוי דרמטי ביחסים שבין רשויות השלטון. את השינוי הוביל ביהמ"ש העליון, בשיתוף פעולה עם חלק מחברי הכנסת. מרבית הח"כים, ובעיקר הציבור הישראלי, שמעו על המהפכה החוקתית רק בדיעבד, לאחר שהיא החלה לתת את אותותיה בשטח. אחת התוצאות של האופן העקום שבו התרחשה המהפכה, היא שמדינת ישראל החלה להתנהג כאילו יש לה חוקה, בשעה שעד היום אין לה חוקה.
לא מדובר בטענות של יריב לוין ושמחה רוטמן. מי שהצביע על הכשל הזה כבר בשנת 1995 היה מישאל חשין, מהשופטים הבולטים של בית המשפט העליון וידידו הקרוב של נשיא בית המשפט העליון אז, פרופ' אהרן ברק. היה זה ב"פסק דין המזרחי" המפורסם, שבו בישר ברק לעם ישראל על המהפכה החוקתית שהתחוללה לטענתו שלוש שנים קודם לכן. חשין, בדעת המיעוט, לא הבין על איזו חוקה מדבר ידידו הנשיא.
בשפתו הפיוטית תיאר חשין כיצד אמורה להתקבל חוקה: "קולות וברקים וענן כבד, וקול שופר חזק מאוד. הנה הוא ה' יורד על ההר באש, והר סיני עשן כולו, וקול השופר הולך וחזק מאוד: 'משה ידבר והא־לוהים יעננו בקול'. ואחרי כל אלה בא דבר החוקה: 'אנוכי ה' א־לוהיך'. הנה הוא מעמד הר סיני, מעמד נורא הוד של קבלת התורה, טקס הענקתה של חוקה לישראל: אין ספק מי הוא נותן החוקה, אין ספק בסמכותו של נותן החוקה, אין ספק מה לשון החוקה, אין ספק כי חוקה היא הניתנת. אין חולקים על סמכות, אין חולקים על לשון, אין חולקים על מתן תורה".
קיומו של פקיד ציבור בעל כוח רב כל כך כמו היועץ המשפטי לממשלה בישראל, הוא חריג גמור בנוף הדמוקרטיות המערביות. את העיוות הזה מבקשים כעת לתקן
בפועל, חוקי היסוד שעליהם מבוססת המהפכה החוקתית, חוק יסוד כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד חופש העיסוק, התקבלו בכנסת מתחת לרדאר. היה זה בתקופת דמדומים פוליטית, בין התפרקות קואליציית שמיר האחרונה ובין הבחירות שבהן עלה יצחק רבין לשלטון. הקואליציה לא תפקדה, ובכנסת התפתחו כל מיני קואליציות "אד הוק". על השאלה אם הח"כים הבינו שהם מעניקים לבית המשפט העליון את הסמכות לפסול חוקים התווכחו רבים וטובים, אולם אין מחלוקת על כך שאנחנו האזרחים לא ידענו על כך דבר. עיון בעיתוני התקופה חושף דיון ער וסוער בחוק הבחירה הישירה, אך על חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, שאושר יום אחד קודם לכן, לא נאמר דבר. איש לא ייחס חשיבות לחוק, ולא נערך עליו דיון ציבורי. זאת בניגוד מוחלט לדיון הציבורי הער והסוער סביב הרפורמה הנוכחית.
האם זה אומר שכל סעיף ברפורמה מוצדק? לא בהכרח. אך קשה לחלוק על הצורך בהסדרה של מערכת היחסים בין רשויות השלטון, שתיעשה באופן מסודר על ידי הכנסת, אחרי דיון ציבורי רחב וממצה. בית המשפט העליון לא יכול להמשיך לפתח את המשפט החוקתי במדינת ישראל, בלי שהריבון, חברי הכנסת, ייתן לכך גיבוי.
במשך שנים נוח היה לפוליטיקאים שלא להתעמת עם בית המשפט העליון, ולהכיר למעשה בסמכויות שהוא נטל לעצמו, תוך מתקפות על פסיקותיו. המצב הזה לא בריא. הכנסת צריכה לקחת לידיה את המושכות, ולמלא לפחות חלקית את התפקיד שבית המשפט הטיל עליה כאשר קבע שהיא "הרשות המכוננת", זו שבסמכותה לקבוע הסדרים חוקתיים. עדיף שההסדרים הללו ייקבעו בהסכמה רחבה ככל האפשר, אך כל עוד הרוב איננו מקרי (כלומר גדול מ־61 חברי כנסת) והדיון הציבורי תוסס וער, כל הסדרה שהכנסת תחליט עליה היא לגיטימית.
הרפורמה נועדה רק כדי לחלץ את נתניהו מהתסבוכת המשפטית שלו.
איש איננו בוחן כליות ולב. ראש הממשלה נתניהו שינה את עמדתו בנוגע לצורך ברפורמות במערכת המשפט במהלך השנים האחרונות, שאכן היו אותן שנים שבהן החלה הסתבכותו עם מערכות החוק. אולם הרפורמה איננה יוזמה של נתניהו. למעשה, בעקבות הנחיית היועצת המשפטית לממשלה, נתניהו מנוע בכלל מלעסוק בה. מי שיזמו את הרפורמה בגרסתה הנוכחית ומובילים אותה בשיתוף פעולה הם שר המשפטים יריב לוין ויו"ר ועדת חוקה ח"כ שמחה רוטמן. אצלם בוודאי אין קשר בין הרפורמה למשפט נתניהו.
כבר בשנת 2009, בנאום הבכורה שלו, הצהיר יריב לוין על כוונותיו: "אני מבקש להשתתף במאמץ להציל את מערכת המשפט מידי חלק מראשיה, אשר שכחו זה מכבר מושכלות יסוד בשיטה הדמוקרטית, ובפסיקותיהם הם מפוררים את יסוד השיטה, עקרון הפרדת הרשויות. בכוונתי ליזום שורה של מהלכי חקיקה אשר יאפשרו את שיקום מערכת המשפט, את איזונה ואת השבת אמון הציבור בה". היה זה שנים רבות לפני שנתניהו אפילו עשה, לכאורה, את המעשים שבהם הוא מואשם, ודאי קודם לפתיחת החקירות. גם שמחה רוטמן הקים את התנועה למשילות ודמוקרטיה עם שותפו יהודה עמרני כבר בשנת 2013, ומאז הוא פעיל בולט למען רפורמה במערכת המשפט. כשהם הקימו את התנועה, איש לא שיער שבעתיד ייפתחו חקירות נגד ראש הממשלה נתניהו.
אך גם אם נניח שמאחורי הקלעים נתניהו מושך בכל החוטים, קשה לראות את הקשר הישיר. אם מטרת הרפורמה הייתה לחלץ את נתניהו מהמשפט, הצעד הראשון של רוטמן ולוין לא היה שינוי שיטת בחירת השופטים, אלא פיצול תפקידי היועמ"ש, צעד שכרגע כלל לא על השולחן. פיצול כזה היה מאפשר לממשלה למנות תובע כללי חדש, שיכול היה להחליט על חזרה מכתב האישום נגד נתניהו. השפעה על תוצאת המשפט דרך מינוי שופטים חדשים היא רעיון קלוש ביותר.
שינוי שיטת בחירת השופטים ייצור פוליטיזציה מסוכנת של מערכת המשפט.
החוק שאושר השבוע בקריאה ראשונה, לשינוי שיטת בחירת השופטים, איננו תורה מסיני. אפשר לחשוב על כל מיני הרכבים לוועדה לבחירת שופטים. אולם המחשבה שאם השופטים ייבחרו על ידי פוליטיקאים הם לא יהיו עצמאיים – שגויה. מה שמעניק לשופטים עצמאות הוא הקושי לפטר אותם.
בית המשפט העליון של ארה"ב הוא אחד מבתי המשפט העצמאיים בעולם, אף שמי שממנה את השופטים הוא הנשיא, באישור הסנאט – הכי פוליטי בעולם. בבית המשפט העליון האמריקני כיהנו שופטים שהיו בעברם פוליטיקאים ממש, אך הם לא היו עצמאים פחות מחבריהם. הדוגמה הבולטת ביותר היא אולי נשיא בית המשפט העליון של ארה"ב לשעבר, השופט ארל וורן. וורן כיהן קודם לכן בתפקיד מושל קליפורניה מטעם המפלגה הרפובליקנית, ומונה לנשיא העליון ככל הנראה בעקבות דיל פוליטי עם הנשיא הרפובליקני דווייט אייזנהאואר. תדמיתו השמרנית והעובדה שמונה לשופט כשמרן מובהק, לא הפריעו לוורן להפוך למוביל הקו הליברלי המובהק שאפיין את העליון האמריקני בימיו. הצעת החוק שאושרה השבוע בקריאה ראשונה דורשת רוב מיוחד להדחת שופטים, כזה שיבטיח את עצמאותם.
אגב, גם הניסיון הישראלי איננו מלמד על קשר בין שיטת המינוי למידת העצמאות של הממונה. היועץ המשפטי לשעבר אביחי מנדלבליט, שהיה מקורב לנתניהו לפני שמונה לתפקיד, כונה בלעג בפי מתנגדי ראש הממשלה "היועץ המשפחתי". אך אף שמונה ליועץ משפטי בידי נתניהו, הדבר לא מנע ממנו להגיש נגדו כתב אישום חמור, תקדימי ושנוי במחלוקת.
אבל מי אמר שהשיטה הנוכחית לא טובה? למה צריך לתקן אותה?
שיטת "ההסכמה הרחבה" הנהוגה כיום, דורשת רוב של שבעה מבין תשעת חברי הוועדה לצורך מינוי לבית המשפט העליון. הבעיה היא שהרבה יותר קל להשיג רוב כזה למינוי שופט ליברלי מאשר למינוי שופט שמרן. כאשר מכהנת קואליציית מרכז־שמאל קל לגבש הסכמה בין השופטים, נציגי לשכת עורכי הדין ונציגי הקואליציה למינוי מועמד ליברלי מובהק (כדוגמת מינוי השופטת רות רונן לעליון אשתקד). ואילו כאשר מכהנת קואליציית ימין, נציגי הקואליציה בוועדה ייאלצו להתפשר עם השופטים ועם נציגי הלשכה. בעקבות זאת הם ייאלצו להסתפק במועמדים של פשרה, ולא יוכלו למנות שמרנים מובהקים למשרה הרמה.
בעיה נוספת עם הדרישה להסכמה רחבה, היא ההטיה שהיא יוצרת לטובת מועמדי פשרה – כלומר מועמדים אפורים, נעדרי "צבע" מובהק, או מועמדים מבוגרים, שבכהונה קצרה יחסית לא יספיקו להותיר חותם בפסיקות בית המשפט העליון. האם אלו פניו של בית המשפט שבו אנחנו מעוניינים?
פסקת ההתגברות תחסל בפועל את מוסד הביקורת השיפוטית על חקיקת הכנסת, ותיתן לח"כים צ'ק פתוח לחוקק כל דבר.
ראשית, הניסיון מלמד אחרת. פסקת התגברות קיימת כבר שנים בחוק יסוד חופש העיסוק, והיא מאפשרת לחוקק מחדש כל חוק שנפסל בגלל פגיעתו בחופש העיסוק, ברוב של 61 ח"כים. אך אף שבית המשפט העליון פסל במשך השנים סעיפי חוק בגלל פגיעתם בחופש העיסוק, הכנסת לא השתמשה בסמכותה לחוקק חוק מתגבר מלבד במקרה אחד: יבוא בשר לא כשר.
אך גם אם נתעלם מהניסיון, פסקת ההתגברות נחוצה וראויה. חוק יסוד כבוד האדם וחירותו קובע כי "אין פוגעים בזכויות שלפי חוק יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו". על פי הסעיף הזה, המכונה בשפת המשפטנים "פסקת ההגבלה", חוק רגיל שפוגע בחוק יסוד צריך לעמוד בתנאים הבאים: להלום את ערכיה של מדינת ישראל; להיות מיועד ל"תכלית ראויה"; ולפגוע בזכויות "במידה שאינה עולה על הנדרש".
בתי המשפט בישראל ידעו להגן על האזרחים משרירות לב השלטון גם לפני הרחבתה של עילת הסבירות. מה שיצטמצם הוא בעיקר עיסוקו של ביהמ"ש העליון בסוגיות של מדיניות
אך כיצד קובעים אם הפגיעה בזכויות היא "במידה שאינה עולה על הנדרש"? לשם כך פיתח בית המשפט העליון את "שלושת מבחני המידתיות": האם קיים קשר הגיוני בין התכלית הראויה שהחוק מבקש להשיג, ובין האמצעי שהוא נוקט ופוגע בזכויות? האם אין אמצעי חלופי שמאפשר את השגת התכלית, ופוגע פחות בזכויות? והאם יש יחס הגיוני בין מידת התועלת שהחוק מביא למידת הפגיעה בזכויות שאותה הוא גורם?
ואולם, בעוד שני המבחנים הראשונים קלים יחסית ליישום, המבחן השלישי שונה. הוא מחייב שיקול דעת דק מן הדק, שכמעט אי אפשר לנקות ממנו את השפעות ההשקפה הערכית של השופט. למרות זאת, פעמים רבות חוקים שנפסלו "צלחו" את שני מבחני המידתיות הראשונים ו"נפלו" דווקא במבחן השלישי. כך בחוקי המסתננים שהוזכרו, בחוק ההסדרה ועוד. במקרה כזה, האם לא נכון להעניק למחוקק, שנדרש לראייה רחבה ושהאחריות הכוללת מוטלת עליו, אפשרות לחלוק על שיקול דעתו של בית המשפט? ייתכן שרוב של 61 בהקשר זה הוא מוגזם, ואפשר לשקול את הצעת פרופ' דניאל פרידמן שמדברת על 63, או הצעה דומה שהעלה רז נזרי. אך עצם העיקרון של פסקת ההתגברות איננו פסול; הוא בסך הכול מאפשר להגיע לתוצאה סופית מאוזנת יותר.
שריון חוקי היסוד יפגע ביכולת של בית המשפט העליון להגן על זכויות אדם.
עצם הצורך לחוקק במפורש את סעיף החוק הקובע שבית המשפט העליון איננו יכול למתוח ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד, הוא ביטוי למערבולת החוקתית המטורפת שנקלענו אליה. לכאורה מדובר בסעיף מובן מאליו. באותו פסק־דין בנק המזרחי, קבע נשיא ביהמ"ש העליון דאז השופט אהרן ברק, כי לכנסת ישראל מאז הקמתה יש שני כובעים. היא מכהנת בו בזמן כרשות מחוקקת, פרלמנט, וכרשות מכוננת המוסמכת לכונן למדינת ישראל חוקה. לטענתו, מאז הבחירות לאסיפה המכוננת (שהפכה את עצמה מיד לכנסת הראשונה), בכל פעם שאנחנו הולכים לבחירות אנחנו בוחרים גם בית מחוקקים וגם אסיפה מכוננת. כאשר הכנסת מחוקקת חוקים רגילים – היא בית מחוקקים; כשהיא מחוקקת חוקי יסוד – היא אסיפה מכוננת. ממילא, לישראל כבר יש חוקה, ודאי מאז חקיקת חוק יסוד כבוד האדם וחירותו ו"פסקת ההגבלה" הכלולה בו. ואם יש לה חוקה, הרי שבית המשפט העליון רשאי לפסול חקיקה רגילה שאינה תואמת את החוקה.
ואולם, כל הבניין הנאה המאפשר פסילת חוקים, מבוסס על ההנחה שהכנסת מוסמכת לכונן חוקה שמכוחה פועל בית המשפט. ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד חותרת תחת המבנה הזה כולו. בלי המעמד הבכיר שיש לחוקי יסוד על פני כל נורמה אחרת, אין בישראל שום בסיס חוקי יציב להגנה על זכויות אדם. שהרי מה מונע מבית משפט עליון תיאורטי, ביום מן הימים, לפסול את חוק יסוד כבוד האדם וחירותו? סיבות יצירתיות קל למצוא.
מתנגדי הרפורמה נתלים בהתנגדותם לסעיף הזה, בדוקטרינה משפטית שכוננה במדינות ספורות בעולם, המכונה "תיקון חוקתי לא חוקתי". על פי דוקטרינה זו, אפשר לפסול תיקונים לחוקה אם הם סותרים את העקרונות שלה. ואולם בישראל גם לדוקטרינה הזו אין מקום, משום שגם לשיטת ברק אין לנו באמת חוקה, לכל היותר חוקה בהתהוות. וכאשר החוקה הולכת ומתהווה אי אפשר לדבר כלל על "תיקון". כל שינוי בחוקי היסוד הוא חלק מתהליך כתיבת החוקה עצמו.
חוק היועמ"שים יפגע קשות ביכולתם להיות "שומרי סף" של הרשות המבצעת.
מה תפקידו של היועץ המשפטי לממשלה? ומה תפקידם של יועצים משפטיים במשרדי הממשלה? השאלות הללו נשמעות בסיסיות, אך התשובות עליהן כלל אינן ברורות. ברבות מארצות "המשפט המקובל" (ארה"ב, קנדה ועוד), שישראל נמנית עימן, בראש המערכת המשפטית עומד משפטן פוליטיקאי. תוארו הוא attorney general ("תובע כללי", בתרגום לעברית), והוא משמש בו־זמנית ראש התביעה הכללית, שר המשפטים ומי שעומד בראש כלל הפונקציות המשפטיות ברשות המבצעת. האם שם לא שמעו על הצורך ב"שומר סף"?
הסיבה שבגללה בישראל פוצל תפקיד היועץ המשפטי והתובע הכללי מתפקיד שר המשפטים, הייתה בראשיתה פוליטית. שר המשפטים הראשון פנחס רוזן היה איש המפלגה הפרוגרסיבית. בן־גוריון העריך מאוד את רוזן, אך העדיף בכל זאת להפקיד חלק מהסמכויות הרגישות ביותר בידי איש מפא"י, המשפטן יעקב שמשון שפירא, שמונה ליועמ"ש. דא עקא, חלוקת סמכויותיו של התובע הכללי המנדטורי ביניהם לא הוגדרה. שפירא, אגב, היה פוליטיקאי לא פחות מרוזן. בשנת 1951 הוא כבר נבחר לכנסת, ומאוחר יותר כיהן כמעט שמונה שנים בתפקיד שר המשפטים. כל זה לא הפריע לו לצקת את היסודות הראשונים למוסד היועץ המשפטי לממשלה.
קיומו של פקיד ציבור בעל כוח רב כל כך כמו היועץ המשפטי לממשלה בישראל, הוא חריג גמור בנוף הדמוקרטיות המערביות. וכאמור, סמכויות היועץ המשפטי לממשלה מעולם לא הוגדרו בחקיקת הכנסת. לאורך השנים מונו שתי ועדות לדון בסוגיה זו, האחת בראשות השופט שמעון אגרנט והשנייה בראשות השופט מאיר שמגר. ועדת אגרנט קמה בשנת 1962, לאחר שהתגלעו חילוקי דעות בין היועמ"ש דאז, גדעון האוזנר מהמפלגה הפרוגרסיבית, ובין שר המשפטים דב יוסף ממפא"י. ממשלת בן־גוריון אישרה את מסקנות ועדת אגרנט, תוך שהיא קובעת במפורש כי הממשלה חייבת להאזין לעמדתו המשפטית של היועמ"ש אך לא מוכרחה לקבל אותה.
למרות זאת, בפסק הדין שבו קבע בג"ץ כי עמדת היועמ"ש מחייבת את הממשלה, הסתמך השופט אהרן ברק על מסקנות אגרנט. לימים הודה ברק כי מדובר בתפקיד שהוא "יצירה ישראלית", וכי פרשנותו הייתה מרחיקת לכת ונטולת אסמכתא ממשית במסקנות ועדת אגרנט. "יש הרבה יצירות ישראליות שאין להן אסמכתאות", אמר אז ברק, "ולכן מיהרתי לכתוב את מה שאמרתי לכם בפסק דין. אם אתה שואל אותי מהי האסמכתא לכך שחוות הדעת של היועץ היא הקובעת לממשלה באופן מוסמך מהו הדין, אז התשובה היא: האסמכתא היא פסק הדין של בית המשפט העליון".
את העיוות הזה בא לתקן חוק היועמ"שים המצומצם מאוד העומד כעת על הפרק, שמטרתו בסך הכול לקרב מעט את המצב בישראל לזה המקובל בעולם.
ביטול עילת הסבירות יפגע קשות בביקורת השיפוטית על הרשויות בישראל, וייתן להן צ'ק פתוח לפעול בזדון ובשרירות לב.
כדי לדון ברצינות בעילת הסבירות צריך להבין מהיכן היא נולדה. בית הדין הגבוה לצדק הוא מוסד ותיק שמדינת ישראל ירשה, כמו עוד הרבה דברים טובים, מהמנדט הבריטי. מטרתו של המוסד הזה הייתה, באופן מסורתי, להגן על האזרח הקטן מפני שרירות ליבו של השלטון. אולם מאז שלהי שנות השבעים מתרחש בבית המשפט תהליך של הרחבת מוטת הכנפיים שלו. צעד אחר צעד מסיר בית המשפט את ההגבלות שהטיל על עצמו בעבר בכל הנוגע לביקורת על פעולות הממשלה, ומוסיף לעצמו סמכויות שמאפשרות לו להשפיע גם על סוגיות מובהקות של מדיניות. את הפילוסופיה המשפטית שלו פרשׂ ברק בפסק דין שניתן בשנת 1986 בסוגיית גיוס בני הישיבות. באותו פסק דין דחו השופטים פה אחד את הדרישה לגייס את בני הישיבות, אך השופט ברק הבהיר כי בניגוד לפסיקות עבר, הוא סבור שיש לבחון לגופן את טענותיו של העותר, עו"ד יהודה רסלר.
מה שהטריד את ברק יותר מכול היה קביעותיו של בית המשפט העליון בעתירות קודמות, ולפיהן ישנם נושאים שלמשפט אין מה לומר עליהם. "נקודת המוצא העיונית לבחינתה של השפיטות (או אי השפיטות) הנורמטיבית הינה התפיסה כי המשפט הוא מערכת של איסורים והיתרים. כל פעולה הינה מותרת או אסורה בעולם המשפט. אין פעולה שהמשפט לא חל עליה. כל פעולה נתפסת בעולם המשפט", כתב ברק בפסק הדין. בין השאר מתח שם ברק ביקורת על פסק דינו של השופט משה זילברג, שטען כי העתירה נגד כינון היחסים הדיפלומטיים עם גרמניה עוסקת בנושא ש"איננו שפיט", ולכן דחה אותה.
ואולם כדי לקבוע שכל פעולה שלטונית היא "שפיטה", נדרש ברק לייצר נורמה משפטית שתחול על כל פעולה שאותה מבצע השלטון. את זאת הוא מצא, בין השאר, בחובתן של הרשויות לפעול בסבירות. הסבירות לא נולדה אצל ברק, היא הייתה קיימת שנים קודם לכן; אולם אם עד ברק היא תפקדה בעיקר כמבחן עזר שהופעל כחלק מבחינה של עילות ביקורת שיפוטית אחרות, בתקופתו הכול השתנה. בשורה של פסקי דין ביסס ברק את תפיסתו המשפטית שלפיה תמיד, בכל נושא ובכל מצב, חלה על הרשות החובה המשפטית לפעול בסבירות.
הקביעה הזו יכולה להישמע כמעט מובנת מאליה. מי לא רוצה שהרשויות יפעלו באופן סביר? הבעיה היא בהפיכה של החובה הזו לחובה משפטית. שהרי אם זו חובה משפטית, אז בית המשפט הוא שמוסמך לקבוע אם פעולה מסוימת נמצאת בתוך "מתחם הסבירות" או לא. אך האם בית המשפט העליון באמת מסוגל לבחון את סבירותן של החלטות מכל תחומי החיים? האם יש לו, למשל, כלים לבחון אם ההחלטה לכונן יחסים דיפלומטיים עם גרמניה היא "סבירה" או לא? האם היא סבירה חמש שנים אחרי השואה? אולי עשר? ומה קורה אחרי 15 שנים?
בית המשפט העליון יכול לבחון בקלות אם החלטה שלטונית מסוימת מנוגדת לחוק; אם היא פוגעת בזכויות יסודיות בלי צורך; אם הגורם שקיבל את ההחלטה היה מוסמך לכך. הוא יכול גם לבחון אם כל השיקולים הרלוונטיים הוצגו ונבחנו לפני קבלת ההחלטה, ואפילו לנסות, במקרים קיצוניים, לגלות אם על ההחלטה השפיעו שיקולים זרים. אולם סבירות, כפי שהסביר ברק, היא מעבר לכך. משום שבבחינת הסבירות בודק בית המשפט גם אם כל אחד מהשיקולים בקבלת ההחלטה קיבל את המשקל הראוי לו. למעשה, בית המשפט מעמיד את עצמו במקומו של מקבל ההחלטה, ובודק אם אדם סביר היה עשוי לקבל החלטה כזו בנסיבות העניין. זה מה שברק מצפה מהשופטים לעשות, אך הוא לא מסביר מה במומחיות המשפטית של השופטים מכשיר אותם לבדוק סבירות החלטות של רופאים, מהנדסים, כלכלנים, ראשי ממשלה ושרים.
בתי המשפט במדינת ישראל ידעו להגן על האזרחים מזדון ושרירות לב של השלטון גם לפני הרחבתה של עילת הסבירות. לאחר ביטולה, שעריהם יישארו פתוחים לרווחה בעבור מי שמבקשים סעד מבית המשפט, ועילות הביקורת החשובות תעמודנה על תילן. מה שיצטמצם עם ביטול עילת הסבירות, הוא בעיקר עיסוקו של בית המשפט העליון בסוגיות של מדיניות, אשר יישארו בידיהם של מי שנבחרו על ידי הציבור לעסוק בכך.
הבעיה איננה בכל אחד מסעיפי הרפורמה בנפרד, אלא בהצטברות שלהם.
במשך כמה עשורים פעל בית המשפט העליון לשינוי רוחב מערכתי של היחסים בין רשויות השלטון. למרבה הצער, הרשויות הנבחרות הגיבו ברטוריקה חריפה אך באוזלת יד מעשית. גם כעת עדיין לא ברור מה יהיה היקפה המלא של הרפורמה, ואילו רכיבים בדיוק היא תכלול. כדי שאפשר יהיה לייצר שינוי משמעותי, כזה שבית המשפט לא יוכל למסמס בכלים העומדים לרשותו, אין מנוס מפעולה מקבילה בכמה חזיתות. אף אחד מפרקי הרפורמה, אולי למעט שינוי שיטת בחירת השופטים, איננו קריטי בפני עצמו. אפשר להגיע לפשרות בחלק מהסעיפים, ולרכך אחרים. אך אם הרפורמה תסתיים בשניים־שלושה תיקוני חקיקה מינוריים, בית המשפט יגבר עליהם במהרה, ובתוך זמן קצר תעמוד בפנינו אותה בעיה במלוא עוזה.
