סופה של פרשת תינוקת המריבה? שופטי בית המשפט העליון קבעו, ברוב דעות, כי לא תיערכנה בדיקות נוספות לגילוי הוריה של "תינוקת המריבה", מלבד הבדיקה האחת שכבר נערכה ושללה קשר גנטי בין הזוג ובין התינוקת. כזכור, מדובר באירוע משפטי מתגלגל, הנמשך מזה זמן, שהחל לאחר שהתברר כי עובר שהוחזר במסגרת טיפולי הפריה בבית החולים "אסותא" לא היה שייך להוריו.
דבר הטעות הטרגית התברר בעקבות בעיות רפואיות שנחשפו עוד במהלך ההיריון. בדיקה גנטית שנערכה לעובר, על מנת לוודא את מצבו, גילתה שאין קשר בינו ובין האם ובן זוגה, שעברו את טיפולי ההפריה. תחילה סברו בבית החולים אסותא כי הם יודעים להצביע על זוג אחר כמי שבסבירות גבוהה הם ההורים הגנטיים של התינוקת, אולם בדיקה גנטית שנערכה לאחר דיון במספר ערכאות העלתה שבני הזוג אינם ההורים הגנטיים.
בשלב זה הורחבה הבדיקה בבית החולים אסותא, תחת התערבות של משרד הבריאות, וסומנו שורה של "הורים פוטנציאליים" להם עשויה הייתה להיות שייכת הביצית המופרית. נציין עוד כי במהלך האירוע נולדה התינוקת, והיא מטופלת בידי הוריה-מולידיה.
בית המשפט למשפחה ובית המשפט המחוזי קבעו כי יש לאפשר למעגל הנוסף של ההורים לבדוק האם קיים קשר גנטי בינם ובין התינוקת. אולם, בפסק הדין שפורסם היום הפכו שופטי בית המשפט העליון את ההכרעה, וקבעו כי לא תיערכנה בדיקות גנטיות נוספות לאיתור ההורים הגנטיים של התינוקת, להם היתה שייכת הביצית המופרית.
במרכז הדיון עמדה פרשנותו של סעיף 28ו לחוק מידע גנטי, התשס"א-2000, העוסק בביצוע בדיקה לקשרי משפחה גם ללא הסכמת הנבדק. הסעיף מסמיך את בית המשפט להורות על כך אם שוכנע כי יש "סיכוי סביר" לנכונות הטענות שהועלו בדבר קשרי משפחה, וניתנה לנבדק (או לאפוטרופוס שלו, במקרה של קטין) הזדמנות להשמיע את התנגדותו לכך.
שופטי הרוב, אלכס שטיין ועופר גרוסקופף, קבעו כי במקרה זה אף אחד מההורים הגנטיים הפוטנציאליים לא הראה שקיים במקרה שלו "סיכוי סביר" לכך שהוא ההורה הגנטי של התינוקת. השופט שטיין ציין כי גם אם לא ניתן לקבוע מהו הרף המספרי המדויק של "סיכוי סביר", ודאי שמדובר במבחן הסתברותי. לשיטתו, ההסתברות של כל אחת מהמטופלות להימצא כבעלת קשר גנטי לקטינה עומדת על 4.5%, ואולי אף פחות מכך, וממילא היא אינה חוצה את הרף של הסיכוי הסביר.
השופט שטיין אף הדגיש כי נקודת המוצא לדיון היא שמעמדה המשפטי של האם היולדת כהורה הקטינה עדיף על מעמדו של כל הורה גנטי אחר שיימצא, אם יימצא, שכן התינוקת באה לעולם רק בזכות האם היולדת שנשאה את ההיריון ובתומו, הביאה אותה אל אוויר העולם. לדבריו, אין להפוך את האם היולדת לפונדקאית בעל-כורחה ולא ניתן לשלול מהאם היולדת את מעמד הבכורה שלה כהורה הקטינה אלא במקרי קצה חריגים שבחריגים, והמקרה דנן הינו רחוק מלהיות כזה. בהקשר זה הזכיר השופט שטיין את הניתוח התוך רחמי שהאם היולדת הסכימה לו כדי להציל את חיי התינוקת.
השופט גרוסקופף הבהיר כי עניינה של התינוקת מעורר, בעת הנוכחית, את הדילמה האם נכון להמשיך במסע החיפוש אחר הוריה הגנטיים גם במחיר ערעור יסודות עולמה ועולמם של ההורים הפיזיולוגיים. מטבע הדברים, לשאלה זו אין תשובה נכונה, ולכן אין מנוס אלא לאמץ את המבחן שנקבע בחוק. במקרה זה, הסיכוי שמי מהמבקשים לבצע בדיקה גנטית בשלב זה הוא ההורה הגנטי נמוך עד נמוך מאוד, ואינו מגיע לכדי "סיכוי סביר" הנדרש על פי החוק על מנת להצדיק ערעור נוסף של מעמד ההורים הפיזיולוגיים, בשעה שהתינוקת אינה יכולה להסכים לבדיקה, ובהתחשב באינטרסים הלגיטימיים של ההורים הפיזיולוגיים עצמם, שאף בהם יש להתחשב בהפעלת מבחני החוק.
לעומתם סברה השופטת דפנה ברק-ארז בדעת מיעוט כי הדרישה ל"סיכוי סביר" נועדה לקבוע כלל סף דיוני התוחם את היקף המקרים שבהם ניתן לערער על מבנהו של התא המשפחתי, כך שלא יהיה מקום לבחינת טענות "מן האוויר" שאין להן ביסוס ממשי במציאות. אולם, לא מדובר ברף גבוה בהכרח, וסיכוי עשוי להיחשב ל"סביר" אם אינו כזה שניתן לראות בו סיכוי "זניח". באופן יותר ספציפי, השופטת ברק-ארז הבהירה כי הדרישה "לסיכוי סביר" אינה ניתנת לכימות מדויק, אלא תלויה בנסיבות המקרה ובמאפייניו הייחודיים, וכי אף אחוזים בודדים עשויים להיחשב "סיכוי סביר". לשיטתה, במקרה הנוכחי לא ניתן להתעלם מכך שלמעשה קיימת ודאות באשר לכך שהקטינה אינה קשורה גנטית לאם היולדת או לבן זוגה.
השופטת ברק-ארז קבעה עוד כי הגם שבחינת הסיכוי הסביר היא אינדיבידואלית, הרי שעובדת השתייכותם של המבקשים לקבוצה שנמצאה, על יסוד תחקיר מקצועי, בעלת סיכוי לקשר גנטי לתינוקת, משליכה על הסיכוי של כל אחד ואחד מהנמנים עמה. השופטת ברק-ארז הוסיפה, כי במסגרת שיקול הדעת המסור לבית המשפט להורות על עריכת הבדיקה, יש להביא במניין השיקולים גם את השיקול של הסרת הספקות מליבותיהם של המטופלים שאינם הוריה הגנטיים של הקטינה. לבסוף, השופטת ברק-ארז הבהירה כי ההליך אינו עוסק בשאלה הקשה והמורכבת מי צריך להיות מוכר כהורה המשפטי של הקטינה, וכי שאלה זו תידון ותוכרע רק בעתיד, ככל שאכן יאותרו הוריה הגנטיים של הקטינה. אולם כאמור, עמדתה נותרה במיעוט.
