תאונה חזיתית בין הרשות המבצעת והמחוקקת לרשות השופטת – זהו תרחיש הבלהות שמפניו מזהירים בשבועות האחרונים משפטנים, פוליטיקאים ובכירים מתחומים נוספים, החרדים מהרגע שבו כללי המשחק ביחסי הרשויות בישראל יישברו. משיחות שערכנו בימים האחרונים עם כמה בכירים לשעבר במערכת המשפט, בהם גם שופטים בדימוס של בית המשפט העליון, עולה שלא מדובר בחשש דמיוני אלא באפשרות ממשית, אירוע שעלול בהחלט להתרחש במהלך השבועות והחודשים הקרובים. עם זאת מרבית השופטים והשופטות בדימוס שפנינו אליהם סירבו לדבר על האפשרות הזו באופן פומבי.
"לצערי זה בהחלט עלול לקרות, ואני חושש מכך מאוד", אמר לנו אחד מהם, "אבל אני חושב שעדיף שלא אתייחס לנושא באופן פומבי. אין שום צורך לשפוך כעת עוד שמן למדורה. אני ממש מקווה שמאמצי ההידברות יישאו פרי ושהממשלה תתעשת". שופט נוסף שהבהיר כי להבנתו החשש ממשי מאוד, הסביר שאם קוראים פסיקות קודמות של בית המשפט העליון בדבר האפשרות לפסול חוקי יסוד ותיקונים לחוקי יסוד, ומשווים אותן להצעות העומדות כעת על הפרק, רואים שבהחלט יש מקום להתערבות של בית המשפט העליון. בעקבות זאת, הוא מעריך, קיים חשש לא מבוטל שהפסיקה תביא את הרשויות להתנגשות, משום שספק אם הממשלה והקואליציה יראו עצמן מחויבות לציית לפסיקה כזו של בית המשפט.
בשיחות שערכנו עלו כמה תסריטים שעלולים להביא להתנגשות שכזו. הראשון שבהם הוא התסריט החוקתי, כאשר בית המשפט העליון יחליט לפסול תיקן לחוק יסוד לאחר שחוק יסוד השפיטה במתכונתו החדשה, השוללת ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד, יעבור בקריאה שנייה ושלישית וייכנס לתוקף. הפסילה עשויה להיות של התיקון הזה עצמו, הכולל גם את שינוי הרכב הוועדה לבחירת שופטים, והיא עשויה להתייחס גם לתיקון אחר כדוגמת חוק הנבצרות, חוק דרעי השני, פסקת ההתגברות ועוד. אם לאחר הפסילה יכריזו ראש הממשלה נתניהו, שר המשפטים יריב לוין ואולי גם יו"ר הכנסת אמיר אוחנה כי אינם מקבלים את הפסיקה, ההתנגשות עלולה להתחיל.
השאלות שיעמדו על הפרק במקרה כזה עלולות להיות מעשיות מאוד. למשל: מה יקרה אם נשיאת בית המשפט העליון תסרב לשתף פעולה עם ההרכב החדש של הוועדה לבחירת שופטים? האם נשיא המדינה ישביע את השופטים שייבחרו בוועדה בהרכבה הזה? ומה יקרה אם לאחר חקיקת חוק דרעי השני ופסילתו ינסה ראש הממשלה למנות את אריה דרעי לשר? האם הדרג המקצועי במשרד המדובר ישתף איתו פעולה, או יציית לפסיקת בית המשפט העליון?
אפשרות נוספת נוגעת להצעת החוק שכבר עלתה השבוע להצבעה ראשונה בוועדת החוקה, והקובעת כי ביקורת שיפוטית על חקיקה תתבצע רק בהרכב של 15 שופטים וברוב של 13 או 12 מתוכם. מה יקרה אם לאחר התיקון תחליט בכל זאת הנשיאה חיות, משיקולים של הרכב נוח, לכנס לדיון בפסילת חוק הרכב של 11 שופטים בלבד, וזה יפסול את החוק המדובר, יהיה אשר יהיה, פה אחד? האם במקרה כזה רשויות החוק יפעלו לפיו, או יראו בו חוק שנפסל? ואם הוא ייפסל ברוב גדול ) 8 או 9 מתוך 11 , נניח(, מה יעשו אז הממשלה והרשויות השונות הכפופות לה?
שרת המשפטים לשעבר איילת שקד: "כדי שלא נגיע למצב בעייתי כזה, המחוקק צריך גם הוא להיות מרוסן, לא למתוח את החבל ולעשות משהו שיוביל להתנגשות כזו. האחריות מוטלת על כתפי שני הצדדים"
ואולם התסריט החריף והדרמטי ביותר עשוי להיווצר סביב סוגיית נבצרותו של ראש הממשלה. ההתנגשות תתרחש אם יאושר חוק הנבצרות וייקבע כי רק הממשלה או הכנסת יכולות להכריז על נבצרות ראש הממשלה, אך בית המשפט העליון יפסול את החוק, ובהמשך אף יקבע כי נבצר מבנימין נתניהו לכהן כראש הממשלה, בעקבות עתירה שכבר הוגשה בנושא. סוגיית מקום מגוריו של ראש הממשלה אמנם לא תעמוד אז על הפרק, משום שכיום מתגוררת משפחת נתניהו בבית השייך לה בירושלים. אולם האם בבוקר שלמחרת הפסיקה יחכה רכב השרד מחוץ לדלת ביתו של נתניהו? וגם אם כן, האם בהגיעו למשרד ראש הממשלה ייפתח בפניו השער?
נשק יום הדין
כל תסריטי ההתנגשות הללו עשויים אולי להישמע דמיוניים, אך בכירים לשעבר, הן במערכת המשפט והן במערכת הפוליטית, מתייחסים אליהם כאל אפשרות ריאלית. אחד השופטים ששוחחנו עימו, טען כי השאלה מה יקרה ברגע של התנגשות חזיתית בין הרשויות איננה מתחום המשפט אלא מתחום מדעי המדינה, משום שברגע שבו נשברים הכלים המשפט עצמו כבר איננו משחק תפקיד. לדבריו, הממשלה חייבת לציית לבית המשפט גם אם היא סבורה שפסיקותיו שגויות. אם הממשלה תסרב לעשות זאת לא יהיה ניתן להכריח אותה לציית באמצעים משפטיים, והמערכה תוכרע על ידי אותם גופים המחזיקים בכוח, כדוגמת הצבא והמשטרה, שמפקדיהם יצטרכו לקבל הכרעה מסוג שלא עמדו בפניו מעולם.
תשובה דומה נתן בשנת 2017 נשיא בית המשפט העליון לשעבר, פרופ' אהרון ברק, בריאיון למשפטנים דניאל בן־אוליאל ויובל יועז: "שואלים אותי מה יהיה כאשר ראש הממשלה – או מי שזה לא יהיה בראש הרשות המבצעת – יגיד שצו של בג"ץ אינו חוקי ואין כוונה לקיים אותו. תשובתי: זו מהפכה, זה פוטש. ומי שיכריע בפוטש הם הטנקים. אם הרמטכ"ל יפקוד לשלוח טנקים להגן על בית המשפט, ייגמר העניין בדרך אחת. ואם הוא ישלח את הטנקים להגן על הממשלה, אזי העניין ייגמר בדרך אחרת. מה שנשאר לשופט לעשות אם הרמטכ"ל שולח טנקים להגן על הממשלה זה להתפטר".
ראש השב"כ לשעבר, יורם כהן, הבהיר אף הוא שלשום בכנס המכון למחקרי ביטחון לאומי ) INSS ( כי לדעתו על גופי הביטחון להתייצב לצד בית המשפט בעימות כזה, אם אכן יתרחש. לדבריו, צה"ל, השב"כ והמשטרה אכן מתמנים על ידי ממשלה וכפופים ביומיום לממשלה ולשרים הממונים עליהם. אולם, "הם לא עוברים על החוק בשום הנחיה של דרג מדיני. אסור להם לעבור על שום חוק שמוגדר וידוע. אם צריך לפרשן אותו מדברים עם היועץ המשפטי לממשלה, ובהיעדר היועץ המשפטי – בית המשפט. אם חס וחלילה, אני מקווה מאוד שלא נגיע לשם, אבל אם חס וחלילה תהיה סיטואציה בה שר מנחה מפקד של ארגון, או הכנסת תוביל חוק ובית המשפט העליון יגיד שהחוק אינו חוקתי, ונגיע למשבר כזה, צריך לשמוע לבית המשפט העליון".
אך לא כולם סבורים שעל הממשלה לציית לצו בית המשפט בכל מצב, גם כאשר הוא סותר חזיתית את חקיקת היסוד של הכנסת. משפטן בכיר נוסף ששוחחנו עימו ציין כי נשק הפסילה של חוק יסוד, תוך עימות חזיתי עם הרשות המחוקקת והמבצעת, הוא נשק מסוכן מאוד גם לרשות השופטת. "זה אקדח שאתה יורה בו פעם אחת ואז גמרת. מהרגע הזה הדברים יוצאים משליטתו של בית המשפט, ומי שיכול לעשות משהו הוא רק הרשות המחוקקת והמבצעת. לכן צריך להבין שפסילה כזו היא הימור גדול מאוד שהרשות השופטת לוקחת על עצמה".
לדבריו, במקרה כזה הכנסת והממשלה חייבות אכן בשלב ראשון לכבד את הפסילה, אך לא להתייחס אליה כאל סוף פסוק. "אם בית המשפט העליון יקבע שאין תוקף לחוק היסוד, הכנסת והממשלה יכולות לחוקק את חוק היסוד פעם נוספת, אם כי עד החקיקה מחדש הן חייבות כמובן לציית לפסיקה. באותה חקיקה מחדש הן יהיו חייבות לציין בסעיף מפורש שלא ניתן לבקר את החוק בביקורת שיפוטית, ואף לפרט בו את העילות שהזכיר בין המשפט העליון ולקבוע במפורש שהדוקטרינות שמכוחן נפסל החוק אינן חלות במקרה הזה. ברגע שהמחוקק יגיד את זה, ויקבע במפורש שהוא שמע את בית המשפט העליון אבל החליט כריבון שהוא בכל זאת מחוקק את החוק, לא ניתן יותר לפסול את החוק. ואם במקרה כזה בית המשפט העליון יחליט שהוא בכל זאת ממרה את פיו של המחוקק ופוסל שוב את החוק, הממשלה תוכל לדעתי להגיד: אנחנו, פסק כזה של בית המשפט לא מוכנים לקבל ברגע שאתם מצפצפים על הרשות המכוננת אנחנו כבר לא מוכנים להרכין ראש, ובזה זה ייגמר".
עמדה שונה משמיע סגן נשיא בית המשפט המחוזי בתל־אביב לשעבר, השופט בדימוס פרופ' עודד מודריק. להערכתו, האפשרות של התנגשות ממשית בין הרשויות רחוקה מאוד, וההסתברות שאכן תתרחש נמוכה. "אני יודע שיש כל מיני דיבורים על הדוקטרינה של 'תיקון חוקתי שאינו חוקתי', אבל אין אצלנו במדינת ישראל ניסיון של שימוש בדוקטרינה הזו. זה הרי תרתי דסתרי. אם החוקה מתקנת את עצמה, היא חוקתית. איך אפשר להגיד שהיא לא חוקתית? יש אמנם מדינות שמאפשרות את הדבר הזה, אבל שם זה בצורה פורמלית, לא על בסיס פרשנות אלא בקביעה מפורשת בחוקה עצמה שלפיה יש לבית המשפט אפשרות לבקר תיקונים חוקתיים. אז אמנם יש התייחסויות לזה בהערות־אגב, והנשיאה חיות התייחסה לזה באחד מפסקי הדין שלה. אבל אין שום פסיקה מפורשת כזו. הנשיא בדימוס ברק כתב באחד מפסקי הדין שלו, שבית המשפט יוכל להתערב אם הכנסת תכריז שהיא מבטלת את האופי של מדינת ישראל כמדינה יהודית או כמדינה דמוקרטית. במצב דברים כזה, טוען ברק, האזרחים לא הסמיכו את הכנסת לכונן חוקה שמנוגדת לדי־אן־איי הכל כך בסיסי של המדינה. יש על זה כל מיני מחלוקות, אבל אני חושב שבמצב דברים כזה העניין כולו כבר איננו משפטי, מדובר בהפיכה. אבל אני לא חושב שזה משהו שבכלל עשוי לקרות".
מודריק מבקש להבחין בין שני סוגים של דיון בפסילת חוק יסוד – כאשר מדובר בחוק יסוד "אמיתי", ולעומת זאת מקרה שבו החוק רק מתחזה להיות חוק יסוד. "יש שאלה האם כל חוק שכתוב בכותרת שלו 'חוק יסוד' הוא באמת חוק יסוד. אני לא מאמין שבית המשפט יתערב בחוק יסוד שהוא באמת חוק יסוד. אם תהיה התערבות כזו זו שבירה של כל הכלים, וכאן השאלה מה לעשות היא בר לא משפטית. אני באמת לא יודע איך מתמודדים עם מצב כזה. מה שכן יכול להיות הוא למשל שהכנסת תרצה, נניח, להכשיר איזה מינוי, כפי שראינו לאחרונה. ההכשרה של המינוי עברה כתיקון של חוק יסוד ובית המשפט לא התערב בה, אף שהתיקון הזה היה על הגבול של חוק שקורא לעצמו חוק יסוד אבל הוא לא באמת חוק יסוד. השאלה הזו, אם תיקון לחוק יסוד הוא באמת חוק יסוד או שהוא רק מתחזה לחוק יסוד, צריכה לדעתי להיות מוכרעת על ידי בית המשפט ולא על ידי הכנסת. אם בית המשפט קבע שמדובר בחוק שמתחזה לחוק יסוד, למשל חוק יסוד בהוראת שעה, שזה ממש תרתי דסתרי, ופסל אותו, כאן ברור שהכנסת והממשלה חייבים לציית".
שרת המשפטים לשעבר איילת שקד מוטרדת מהאפשרות שתרחיש כזה אכן יתממש, ומטילה את האחריות למניעתו על שני הצדדים, הן על הכנסת והממשלה והן על בית המשפט העליון. בשיחה עם מקור ראשון היא מזכירה שכבר בשנת 2017 התריעה במאמר שכתבה מפני הרוחות שהחלו לנשב אז, של דוקטרינת "התיקון החוקתי הלא חוקתי", שמשמעה מתן אפשרות לבית המשפט העליון לפסול חוקי יסוד. "אסור שנגיע למצב שבו בית המשפט העליון מבטל חוק יסוד. זה דבר שאני הייתי הראשונה בישראל להתריע מפניו. התחלתי לראות שמדברים על זה, שפרופ' יניב רוזנאי כותב בנושא הזה, ובעקבות כך הפצתי את תזכיר החוק הראשון שביקש לקבוע שלבית המשפט העליון אין סמכות לפסול חוקי יסוד".
ואולם, אף ששקד סבורה שבית המשפט העליון אינו רשאי לפסול חוקי יסוד, היא קוראת גם למחוקקים לרסן את עצמם במטרה להימנע מההתנגשות. "כדי שלא נגיע למצב בעייתי כזה, המחוקק צריך גם הוא להיות מרוסן, לא למתוח את החבל ולעשות משהו שיוביל להתנגשות כזו. האחריות פה מוטלת על כתפי שני הצדדים. אם הרפורמה תעבור כפי שהיא, בית המשפט יבטל אותה וניקלע למשבר חוקתי גדול מאוד. אבל במצב כזה המשבר החוקתי לא יהיה הבעיה הכי גדולה שלנו. אם הרפורמה תעבור במלואה ,עד אז גם השקל יתרסק, והכלכלה תהיה בבעיה גדולה מאוד. כבר כרגע כל ההשקעות הזרות בארץ נעצרו. אין אומנם עדיין משיכה משמעותית של השקעות, אבל לא מכניסים כסף חדש. לממשלה יש אחריות לצאת מהמצב הזה. כשיש לימין מעל 61 מנדטים אז הימין צריך וחייב לבצע רפורמות, אבל בהדרגה. לא לעשות משהו שיביא את הכלכלה לקריסה ויבקע את החברה הישראלית".
שפטו את השופטים
שר המשפטים לשעבר פרופ' דניאל פרידמן, מי שנחשב במשך שנים לאחד המבקרים הבולטים ביותר של מערכת המשפט, מודאג גם הוא. "אני ממש מקווה שזה לא יקרה, ואם חלילה זה יקרה, וזה דבר שממש קשה לי להעלות על הדעת. יכולים להיות כל מיני תרחישים", מציין פרידמן. במקום לשרטט את התרחישים המעשיים שבהם התנגשות שכזו יכולה להתרחש, הוא מעדיף לפנות לזיכרון ההיסטורי, ולא מן העבר הקרוב. "קשה אמנם למצוא דוגמאות לתופעות כאלה, אבל אולי אפשר לתת דוגמה היסטורית ממה שאירע באנגליה במאה ה־ 17 . כאשר המלך צ'רלס הראשון נקלע לסכסוך חריף עם הפרלמנט, פרצה באנגליה מלחמת אזרחים. בסיומה של המלחמה הזו הצבא של הפרלמנט ניצח את הצבא של המלך. בעקבות הניצחון המלך נדון למוות בפני גוף שהקים הפרלמנט והוצא להורג. זה קרה בשנת 1649 . לשלטון עלה אדם בשם אוליבר קרומוול, מי שפיקד על הצבא של הפרלמנט, והוא שלט באנגליה בערך עשר שנים.
"אחרי קצת למעלה מעשר שנים חלו שינויים באנגליה", ממשיך פרידמן, "והחזירו למלוכה את צ'רלס השני, בנו של צ'רלס הראשון שהוצא להורג, ואז התחלפו היוצרות. העמידו לדין את השופטים של צ'רלס הראשון ואת כל מי שהיה מעורב בהוצאתו להורג. אז אתה רואה שבמצבים כאלו פעם אחת החוק עומד לצידו של צד מסוים, ואחרי לא הרבה שנים החוק מתהפך ואז שופטים גם את השופטים. כדאי מאוד שלא להגיע למצבים כאלה".
הסיפור ההיסטורי הזה צריך להוות עבורנו תמרור אזהרה?
"כמובן שאין שום דמיון בין המצב שלנו היום למצב שהיה שם. אבל בכל זאת כדאי ללמוד מזה שצריך להגיע להסכמות בעניין של הרפורמה, ולגבש הסדר שיהיה מתקבל על הדעת. זה נכון שבית הנבחרים לא יכול לחוקק כל דבר, צריכים להיות ריסונים כלשהם, ומצד שני גם בית המשפט לא יכול לפסוק כל דבר. שני הצדדים צריכים להכיר במגבלות הכוח. יש כמובן הבדל בין שני הצדדים הללו, כי בכל זאת הפרלמנט נתמך בהליך דמוקרטי ובית המשפט לעומתו לא נבחר בהליך כזה. אבל צריך להיות ריסון משני הצדדים וצריך למצוא הסדר. תיאורטית התנגשות יכולה אומנם לקרות, אבל אני ממש מקווה שדבר כזה לא יתרחש".
