בין ימי שיבוש לישיבות ועדת חוקה, בשעת ההפגנות ברחוב קפלן ואף במקביל להצבעות הליליות במליאת הכנסת, נמשכו כל העת מתחת לפני השטח המאמצים להביא לפשרה סביב הרפורמה המשפטית, לפחות עד להצגת "מתווה העם" של הנשיא הרצוג שלשום. בשני הצדדים יש זרמים המבקשים "ללכת עד הסוף" – אך לעומתם רבים מאוד מעוניינים בפשרה ומייחלים לה.
כשבוע לפני שהנשיא הרצוג הציג את המתווה שלו, פורסמה "יוזמת פרידמן־אלבשן", מתווה הפשרה היצירתי הראשון שקיבל פרסום פומבי. גם המתווה של השניים לא הביא להסכמה, אך עורר שיח, ודחף בעקיפין גם את קידום מתווה הנשיא. מוקדם לדעת איזה מהמתווים ישמש בסופו של דבר בסיס לפשרה, אם בכלל, אולם בכל מקרה אפשר ללמוד רבות מפרטי מתווה פרידמן־אלבשן, ולא פחות מכך ממה שעוברים מוביליו בעקבות פרסומו. מאז יצא המתווה לאור מסרב פרופ' יובל אלבשן להתראיין בתקשורת; התשובות שנציג כאן לשאלות שונות סביב המתווה מבוססות על דברים שאמר השבוע בוועדת החוקה של הכנסת, ועל שיחות זום שניהל עם כאלף פעילי מחאה ועם מאות מורים לאזרחות.
מה הרעיון המרכזי של מתווה הפשרה שהצגתם?
אין רעיון מרכזי או מקורי במתווה הפשרה שלנו, מלבד זה שמתמצה במילה "פשרה". הוא אינו המתווה הטוב ביותר בעינינו, וגם לא המתווה האהוב על מישהו מאיתנו. בעולם אופטימלי, אף אחד מארבעת החברים שהשתתפו בגיבושו לא היה חותם עליו; רחוק מזה. אולם אחרי עבודה מאומצת ושיחות עם מאות אנשים הגענו למסקנה שזהו המתווה האפשרי ביותר בנסיבות שלפנינו, כשאנו נעים בתוך הפער הגדול שנפער בין דרישות המקסימום של הקואליציה ובין דרישות המינימום של האופוזיציה והמחאה. מכיוון שאנו מתקרבים בדהירה מטורפת לנקודת האל־חזור, וכבר עכשיו נוצרים נזקים נוראים לחברה הישראלית, חשבנו שאין זמן ללטש את כל פאות היהלום של המתווה. חייבים לצאת איתו כמות שהוא, בצורה לא מושלמת, כדי לנסות לעצור את ההידרדרות לפני שיהיה מאוחר מדי.
דרישה לביקורת שיפוטית על חוקי יסוד או לחוקק חוק יסוד שוויון ב־80 ח"כים זה כמו לא להציע כלום בקואליציה הנוכחית. כל מתווה פנטזיונרי כזה מרחיק את הנכונות לפשרה, וחבל
מאפיין נוסף של המתווה הוא פחות עיסוק בשאלות מהותיות, ובמקום זאת ניסיון לייצר מנגנונים שירבעו את מעגלי הדרישות השונות. משום כך הדגש בו הוא על פרוצדורות, שעליהן קל יותר להסכים מאשר על הצהרות. זה מכניזם שאמור לאפשר לכולם להתיישב ולהתחיל לדבר, שזה הדבר החשוב ביותר בעינינו. אחר כך נבחרי העם, שיגיעו לפשרה פוליטית, יכיילו את המתווה כרצונם.
במה שונה מתווה הפשרה שלכם מהיוזמות האחרות הקיימות ובהן מתווה הנשיא?
כל המתווים שאני מכיר הם כאלה שלא יתקבלו על ידי הקואליציה בשום מקרה. גם אם אני הייתי מנהל מו"מ עם עצמי הייתי מגיע למתווה שהייתי מאוד אוהב, אבל במה זה מועיל? לעשות מתווה שבו יש דרישה לביקורת שיפוטית על חוקי יסוד או לחוקק חוק יסוד שוויון ב־80 ח"כים זה כמו לא להציע מתווה כלל כשמדובר בקואליציה הנוכחית. הבעיה הגדולה היא שכל מתווה פנטזיונרי כזה מרחיק את מעט הנכונות לפשרה שקיימת אצל הצדדים הניצים וגורמת לכולם להתבצר. זה חבל.
המתווה כולל מנגנון חדש ושונה לחקיקת חוקי היסוד. מדוע זה נחוץ?
זה מקור המשבר, משם הכול התחיל. מורי ורבי הנשיא אהרן ברק הכריז על המהפכה החוקתית על בסיס חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, אבל כבר בזמן אמת רבים מאוד סברו שזה מהלך לא ראוי. כזה שמגלם את מימוש הרעיון האפלטוני, האנטי־דמוקרטי, של "שלטון האנשים החכמים" במקום ההמון הנבער. לא בכדי הנשיא לנדוי ז"ל קבע ש"החוקה, כפי שהיא תוארה על ידי הנשיא ברק, היא היחידה בעולם שנוצרה באמרי פיו של בית המשפט”. השופט חשין ז"ל ראה בה "מעין מעשה כשפים, אלכימיה במיטבה, יצירת יש מאין. הנה כי כן, לילה אחד הלכנו לישון באין חוקה ולמחרת העירתנו השמש והודיעתנו כי זכינו בחוקה. לא זו הדרך לקבלת חוקה". זו אחת הסיבות למשבר הנוכחי, ולכן חייבים עכשיו לתקן את זה.
איך מתקנים זאת? היום אפשר לחוקק חוקי יסוד בכל רוב. במתווה מוצע שבכל מקרה של פחות מ־65 או 70 ח"כים שתומכים בחוק היסוד, תידרש קריאה רביעית בכנסת הבאה. כלומר, החוק יצטרך לקבל את אישורה של כנסת נוספת. זה קודם כול יתאים לְחוקה, שאמורה להיות על־זמנית ולא מבוססת על רוב זמני בכנסת מסוימת אחת. שנית, מכיוון שהקריאה הרביעית תיעשה רק אחרי הבחירות הבאות, הציבור יוכל לומר בבחירות את דברו, וייתכן שההליך ייעצר.
בנוסף הצענו שכל חקיקה הנוגעת לזכות לבחור ולהיבחר, ובכלל לשינוי שיטת הבחירות, תעבור שתי כנסות גם אם תתקבל על ידי 120 ח"כים. זאת משום שיש נושאים כמו הזכות לבחור ולהיבחר שבהם גם ל־120 ח"כים אסור לשנות בחטף את הכללים. כאן יש מטרה נוספת: הקריאה הרביעית תמנע מהכנסת להשפיע על הבחירות הקרובות, שבהן יש לחברי אותה כנסת אינטרס ישיר.
חשוב להדגיש שהמתווה מתייחס לכל חוקי היסוד – לרבות חוק יסוד כבוד האדם וחירותו – שעד היום ניטש כאמור ויכוח פנים־משפטי על עצם חוקיותם. כעת הם יהפכו משוריינים, אי אפשר יהיה לשנות אותם אלא בארבע קריאות בשתי כנסות או ברוב גדול, והם יקנו לעליון סמכות לבצע ביקורת שיפוטית. מושלם? ממש לא, אבל הרבה יותר טוב מהרפורמה שהוצעה כנקודת פתיחה וגם מהמצב הנוכחי.
במה שונה פסקת ההתגברות במתווה פרידמן־אלבשן מפסקת ההתגברות שמציעים רוטמן ולוין?
מובילי הרפורמה מבקשים רוב של 61. במתווה הם מקבלים אותו לכאורה, אבל גם אם הכנסת תחוקק מחדש ברוב כזה חוק שביטל בית המשפט העליון, פסק הדין של העליון שביטל אותו יישאר בתוקף עד שישה חודשים לאחר השבעת הכנסת הבאה. ביטול פסק הדין יהיה חייב לצלוח בחירות שבהן העם יאמר את דברו, ויהיה מספיק זמן לכנסת הבאה לעבוד לפיו.
יש לזכור שמדובר במקרה קיצוני מאוד שבו בית המשפט העליון מבטל חוק של הכנסת, ולא זו בלבד אלא שהכנסת חוזרת ומבטלת את הביטול. כדי שזה יקרה ברור שזו חייבת להיות סוגיה יסודית משמעותית מאוד, ומערכת הבחירות בהכרח תתמקד בה. כך העם יכריע בין שתי הרשויות. זהו מנגנון ראוי לדמוקרטיה. הוא יופעל אם הרוב יהיה 61; הוא לא יופעל אם הרוב בכנסת יהיה גבוה יותר – בין אם זה 65 ובין אם זה 70. אישית הייתי שמח שהוא יופעל גם אם בכנסת יהיו 120 ח"כים שמבקשים לבטל את פסק הדין של העליון, אבל אני לא מנהל מו"מ מול עצמי. זה נושא שבו המחוקקים צריכים לקבוע. יש פה כלי פרוצדורלי שהם צריכים למלא בתוכן הפשרה שתושג.
בנוסף, הרוב הפרלמנטרי הדרוש להתגברות ישתנה בהתאם לסוג העותר שתובע את ביטול החוק. אם מדובר בעותר שנפגע אישית, יידרש רוב גבוה יותר מאשר אם מדובר בעותר ציבורי שלא מייצג קורבן בשר ודם. בדרך זו תובטח סמכות בג"ץ להגן על זכויות האדם בלי שייאלץ להידרש לסוגיות של מדיניות שמסורות לסמכות הרשויות האחרות.
שיטת בחירת השופטים שמוצעת במתווה נשמעת מעניינת אבל מסובכת. אפשר להסביר אותה בצורה פשוטה יותר?
הרפורמה מבקשת לתת לקואליציה רוב מוחלט למינויים. אנחנו מציעים מינויים בשיטה שקראנו לה "תיבת נח", על ידי ועדה שתכלול ארבעה חברים מהקואליציה, ארבעה מהאופוזיציה וארבעה שופטי בית המשפט העליון. בכל סבב בחירה ימונו שני שופטים, אחד על ידי הקואליציה ואחד על ידי האופוזיציה. גם אם יתפנה אז רק מקום אחד בבית המשפט העליון – ייבחרו שניים (שאחד מהם ייכנס בהזדמנות הבאה). אם הרפורמה העניקה כוח מוחלט לקואליציה, המתווה מעניק כוח לעם כולו משום שהקואליציה והאופוזיציה מקבלות שוויון למרות הפער ביניהן. בהנחה שמבחינה אידיאולוגית יהיה תמיד צד שיתמוך באידיאולוגיה השלטת בעליון וצד שיתנגד לה – קיבלנו איזון לטווח ארוך.
מה יהיה תפקידם של ארבעת השופטים בוועדה? ראשית, לנשיאת העליון תהיה זכות וטו פעם אחת בקדנציה של הכנסת על מועמד שבוחרת הקואליציה, ופעם אחת בקדנציה על מועמד שבוחרת האופוזיציה. אם הנשיאה הטילה וטו, הצד הזה יאבד את זכותו לבחור שופט לתקופה של שישה־שמונה חודשים. צריך לזכור שבניגוד לארה"ב, בית המשפט העליון שלנו יכול לתפקד גם בהרכב חסר, כפי שראינו במהלך השנים יותר מפעם אחת. לכן הצד שיקבל וטו מאבד הזדמנות לבחור שופט לעליון למשך כמה חודשים, שבמהלכם קיים סיכוי שנצא לבחירות. זה סיכון שלא כדאי לו לקחת, ולכן כדאי לו להתחשב בכך ואף להגיע להסכמה מראש.
לארבעת השופטים בוועדה יהיה תפקיד נוסף. ככל שההסכמה סביב המינוי תהיה רחבה יותר, כך השופט ייבחר לכהונה ארוכה יותר. כך, אם המועמד נבחר רק באצבעות צד אחד – הוא ייכנס לעליון רק לחמש שנים (בדומה למוסד השופט הזמני שקיים גם היום בעליון); אם יש הסכמה של אחד משופטי העליון ועוד ח"כ מהצד השני – הוא ייכנס לשבע שנים; אם יש הסכמה של כל ארבעת השופטים – הוא יתמנה עד גיל 70. זה תמריץ עצום נוסף להגעה להסכמה עם השופטים. ושוב, אנחנו מגישים פלסטלינה שאפשר ללוש בה כדי למצוא את הפתרון המדויק שיאפשר לכל הצדדים לא להיות שבעי רצון במידה שווה.
השיטה הזו באמת תביא לגיוון של בית המשפט העליון, או שהיא תיצור תמריץ לצרף מועמדי פשרה אפורים?
גם השיטה הנוכחית בעייתית מאוד. היא יוצרת תמריץ למועמדים מהסוג שמקפיד לא להרגיז איש ולא להגיד כלום, כדי להתקדם. כל מועמד שהעז להתעמת עם מוקדי הכוח בישראל, וחלילה לפתח אג'נדה באשר לדרך שבה ראוי לנהל את חיינו המשותפים בארץ המורכבת הזאת – נפסל. מי שהעז למתוח ביקורת על המערכת לא מונה. אי אפשר לשכוח את קביעת הנשיא בדימוס ברק בזמנו, ש"עומק הצינון כעומק המעורבות הציבורית". בשיטה הנוכחית יש סיכוי למועמדים כאלה להיכנס ולגוון את בית המשפט במובן העמוק של המילה, לא רק במובן הייצוגי – שגם הוא חשוב.
השיטה הנוכחית הביאה למצב שבו שופט העליון הממוצע הוא עדיין גי"א (גבר יהודי אשכנזי), אף שיש התקדמות של ממש עם נשים ועם דתיים. הקבוצה הכי חסרה בעליון הם ערבים מוסלמים. זו חרפה שבשנת 2023 לרבע מהאוכלוסייה אין ייצוג אמיתי בעליון. דווקא השיטה של "תיבת נח" תאפשר לאופוזיציה למנות מדי פעם מועמד כזה (בהנחה שהערבים יהיו רק באופוזיציה גם בעשורים הקרובים, ויהיו חלק מרכזי ובעל כוח בה). גם לגבי שופטים יוצאי צפון אפריקה – בפוליטיקה כבר יש ייצוג נכבד לקבוצה הזו, ולכן סביר שזה יקבל ביטוי גם בבחירות של אותם פוליטיקאים, בניגוד למה שקרה עד היום.
הקדנציות הקצרות יחסית בבית המשפט העליון לא יביאו לירידת הרמה המקצועית של ערכאת השיפוט העליונה במדינת ישראל?
בעבר היו שופטים שמונו לתקופות קצרות כאלה, והם היו מקצועיים מאוד. למשל בתקופת הנשיא ברק מונה השופט אנגלרד למשך פחות משש שנים, ונחשב לשופט מעולה. גם בין 23 השופטים שהיו במינויים זמניים היו כאלה שהספיקו להותיר מורשת חשובה. מכיוון שהמשפט, במיוחד בתחום החוקתי, מבוסס על ניסיון, אכן עדיפה כהונה ארוכה, ומשום כך יש מנגנון של הסכמות שמביא לשם. אבל גם אם מגיעים לחמש שנים, זה לא יביא לירידה ברמה המקצועית.
מה מציע המתווה בסוגיית בחירת נשיא בית המשפט העליון? האם שיטת הסניוריטי תבוטל?
בנושא הזה לא הצלחנו להגיע לפשרה. אני אישית חושב ששיטת הסניוריטי מזיקה מאוד למערכת המשפט. לא פעם מתמנים לנשיאות העליון שופטים שאינם בעלי כישורי ניהול או שאינם בעלי מיומנות פוליטית, שהיא בגדר חובה כדי להצליח בתפקיד הזה.
המתווה שומר על מעמדם של היועצים המשפטיים כבלתי תלויים בשר או בראש הממשלה, אך מאפשר לשר או לממשלה לסטות מעצותיהם. זה לא תרתי דסתרי?
ראשית, המתווה מציע שיועצים משפטיים לא יהיו משרות אמון, בניגוד לרפורמה המוצעת. מנגד, באמת הצענו שחוות הדעת של היועצים המשפטיים לא תחייב את הממשלה. גם פה יצרנו הסדר שיגרום לשרים לקבל אחריות כשהם לא מאמצים את חוות הדעת. לשם כך הם יידרשו לעמוד בשלושה תנאים מצטברים: א. השר לא יכול שלא לקבל את חוות הדעת בלי שתהיה לו חוות דעת משפטית מנומקת אחרת, מבעל מומחיות מובהקת בתחום המשפטי הרלוונטי; ב. השר יודיע שהוא לא מקבל את חוות הדעת של היועמ"ש שלו, ויפרסם את חוות הדעת שהוא לא מקבל ואת חוות הדעת שעל בסיסה הוא לא מוכן לקבל את הקודמת. השקיפות הזו תרתיע גם את היועצים המשפטיים עצמם, כי חוות הדעת שלהם ייחשפו לעיניים מקצועיות זרות, וגם את השרים כי גופים כמו מבקר המדינה או ארגוני מגזר שלישי יעקבו אחרי מקרים כאלה ויאתרו שימוש לרעה; ג. הוא יקבל את אישור הממשלה להחלטה.
בעיניי זה מאזן בין בעל הסמכות והאחריות שהוא השר, ובין היועץ המשפטי שלו. שניהם יעמדו למבחן הציבור.
מה מציע המתווה בנוגע לעילת הסבירות?
הפיקוח השיפוטי על רשויות המִנהל יימשך גם בעילה הקיימת של סבירות, אבל היא לא תשמש לפסילת מינויים בממשלה ובכנסת, וגם לא לפסילת מינויים שאישרה הכנסת. כמו כן, הסבירות לא תשמש עילה להתערבות בהקצאת מקורות תקציביים משמעותיים, כפי שנקבעה ברשות המוסמכת. בית משפט לא יקבע למשרד הביטחון להקצות תקציב למיגון יישובים בעוטף עזה אם הרשות סבורה שהתקציב דרוש יותר למענה אחר, למשל בתחום זיהוי מנהרות. זה פשוט לא הגיוני. האחריות צריכה להישאר במשרד הביטחון.
ביטול הביקורת השיפוטית בעילת הסבירות בכל הנוגע למינויים, הוא לא ניסיון להכניס את חוק דרעי 2 בדלת האחורית דרך המתווה?
לפי עקרון "הקריאה הרביעית" שבמתווה לשיטתנו, ראוי שכל השינויים יחולו רק מהכנסת הבאה.
מיהם גורמי המפתח שיכולים להביא לפתרון המשבר, ושקבלת הפשרה על ידם תביא לרגיעה?
הייתי רוצה לומר שאלה הם ראשי הקואליציה והאופוזיציה, אבל לצערי במצב הנוכחי הקיצוניים משני הצדדים, אלו ששולטים ברחוב, מהלכים עליהם אימים. לכן היחידים שיכולים להשפיע הם ההמונים השקטים, שמאמינים שחייבים לעשות הכול, לרבות ויתורים, כדי למנוע את הכאוס החוקתי ואת החורבן. ההמונים האלה חייבים להשמיע קול שיגבר על הקיצוניים בשני המחנות. רק הם יכולים, כל השאר משותקים. זו גם הסיבה שיצאנו עם המתווה, כדי לשבור את מעגל השיתוק והפחד ולהתחיל הידברות.
מה עמדתך על תפקודה של היועצת המשפטית לממשלה גלי בהרב־מיארה במשבר הנוכחי?
היועמ"שית טעתה בגדול כשקבעה שלנתניהו אסור לעסוק בנושא. אני מבין את הבסיס המשפטי להחלטתה – הסדר ניגוד העניינים שהוגש לבג"ץ האחד־עשר – אבל היא כבר לא פרקליטה מן השורה אלא ראשת המערכת. היא לא אמורה לחשוב רק משפטית־טכנית אלא גם ציבורית. הייתה לה סיבה טובה להתיר לו להפעיל את סמכותו במשבר הנורא ביותר שפוקד את עמו. היא נתנה לנתניהו תירוץ לא להתערב במקום שחייב את התערבותו, את ניסיונו ואת מעמדו. הוא היחיד שיכול להוביל לפשרה. זו הייתה טעות מז'ורית.
ממה או ממי הופתעת לטובה או התאכזבת לרעה במהלך הגישושים והמו״מ?
כנער באמצע שנות השמונים הלכתי אחרי ח"כ יוסי שריד ז"ל לפגישות עם אנשי אש"ף, בימים שהפגישות הללו נתפסו כמעשה בגידה. לכן התאכזבתי לקבל משותפים לדרך, שצעקו יחד איתי שנים רבות שחייבים לדבר גם תחת אש, וש"יהודים וערבים מסרבים להיות אויבים" – תגובות של "אסור לדבר איתם כי כל שיחה היא כניעה". אם ניסיתי לדבר עם גורמי אסלאם קיצוני, בוודאי אעשה זאת עם אחיי תומכי הרפורמה.
כאב לי גם לגלות שיש רבים שמתנגדים לפשרה, לכל פשרה. יש בהם כאלה שמשוכנעים שאם לא נמצמץ, לוין יתקפל ראשון. יש בהם אף כאלה הסבורים שיש יתרון בנפילה לתהום, שממנה תקום הזדמנות חד־פעמית להפוך את השבר לרווח והצלה. אותם מוחים כבר לא מסתפקים בחזרה למציאות של שלושה בינואר, טרם לידת הרפורמה המשפטית. הם מרגישים שבזכות עוצמת המחאה יש הזדמנות להשיג יותר, וחוששים שאם היא תוחמץ המצב יורע, כי בעתיד הקרוב החילונים הליברליים יהפכו למיעוט נעדר כוח. אני מבין את החרדות שלהם להפוך למיעוט, אבל ההימור שלהם נורא בעיניי.
מה עלול לקרות בהיעדר פשרה? איך ייראה משבר חוקתי?
אין חיה כזו משבר חוקתי. משבר חוקתי הוא מושג חביב כזה שמוביל אותנו למין מחשבה מנחמת ש"כל משבר הוא הזדמנות" ושאר קלישאות מרגיעות. אם תהיה התנגשות בין העליון ובין הכנסת או הממשלה, זה יהיה כאוס חוקתי. נניח שהרמטכ"ל יחליט שהוא מציית לממשלה, ויהיו חיילים תחתיו שיחליטו שהם מצייתים לעליון, והנה התפרקנו. זה בצבא, זה במשרדי הממשלה וזה בכל תחומי ניהול המדינה. זה מטורף. זו עלייה מדעת בשביל הנחש למצדה. כאוס חוקתי עלול להסתיים ב"חורבן בית" אמיתי. אסור להגיע לשם, אסור.
ומה עלול לקרות אם המפגינים ינצחו והרפורמה המשפטית תיפול לחלוטין?
אני מאמין שהחברה הישראלית תשלם מחירים כבדים מאוד על בלימה של הרפורמה שתגיע מתוך כניעה. אם זה יקרה, רבים מדי יבינו שאין באמת "קול אחד לכל אחד". יש המעמד הראשון והמעמד השני – בכירי ההון, המשפט, הצבא והתקשורת – שהם אלו הקובעים, וישנו המעמד השלישי, העם, שלא באמת משפיע בבחירתו. יהיה גם ברור שאותן אליטות אינן מהססות להפר את כללי הממלכתיות כשהדבר משרת אותן. תובנות כאלה, במיוחד על מצע הטראומה מהדרך שבה בוצעה ההתנתקות, עלולות להוביל למיאוס סופי מהדמוקרטיה ולקחת ציבור גדול לקצה. הפעם באמת.
אחרי מה שעברת, אתה חושש שגם ראשי האופוזיציה לא יוכלו לקבל פשרה, מחשש מהבייס שלהם ומההפגנות?
לצערי החשש שלהם לא היה זקוק לדשן שסיפקו הדברים שאני עובר בימים אלה. אובדן של הבלמים המוסריים, לכאורה בשם המטרה הצודקת, היה קיים בשיח וברחוב עוד לפני הרפורמה. אבל מנהיגים אמורים לא לפחד מזה אלא לעשות מה שהם מאמינים שנכון לעשות. מנהיגים שנכנעים ל"אלעזר בן יאירים" מסייעים לאחרונים להוביל את כולנו לחורבן.
איך אתה מתמודד עם המתקפות עליך משמאל?
זה לא חשוב. מה שחשוב הוא להמשיך להפוך כל אבן אפשרית, ולו לטובת האליבי שאציג לפני נכדיי אם חלילה חורבן הבית באמת יתגעש עלינו.
