שופט בית המשפט המחוזי מרכז בלוד, צבי ויצמן, דחה תביעה שהגישו 77 גברים שהם חלק מזוגיות הומוסקסואלית, או כאלו שביקשו להיות הורה יחידני, ואשר לטענתם נמנעה מהם הזכות להורות בישראל משך שנים, כך פורסם אתמול (ב'). התביעה נסמכת על פסיקת בג"ץ משנת 2020 ומשנת 2021, לפיה הוראות החוק השוללות למעשה מגבר יחידני או מזוג הומוסקסואלים לבצע הליך פונדקאות בישראל פוגעות בזכות להורות ובזכות לשוויון. לנוכח זאת דרשו התובעים משתי הנתבעות, מדינת ישראל וכנסת ישראל, לפצות כל אחד מהם על כך שנפגעה זכותו להורות ולשוויון, ועל כך שאם רצה לממש בכל זאת את הזכות הזו נאלץ לפנות להליך פונדקאות בחו"ל שהוא סבוך ויקר הרבה יותר. סכום התביעה הכולל הועמד על כ-21 מיליון שקלים, כ- 272 אלף שקלים בממוצע לכל אחד מ-77 התובעים.
בתביעה טענו התובעים, יו"ר אגודת הלהט"ב לשעבר, איתי פנקס ארד, ו-76 גברים נוספים, כי בחקיקת חוק הפונדקאות וחוק תרומת ביציות בנוסחם, לפיו רק "איש ואישה שהם זוג" רשאים לבצע פונדקאות בישראל, יצרו המדינה והכנסת אפליה ברורה נגדם, עליה הצביע בית המשפט העליון בפסק הדין החלקי השני בעניין ארד ובפסק דינו המשלים ביחס לגברים יחידיים ובני זוג חד מיניים. הפגיעה נוצרה הן בחקיקת החוקים בלשונם והן בהיעדר הפעולה לתיקון נוסחם באופן ראוי על מנת שלא יפלה בין קבוצות אוכלוסייה שונות. לאור זאת טענו התובעים כי פעולת החקיקה והיעדר הפעולה לתיקון החוק מצדיקים את חיובן של המדינה והכנסת במתן פיצוי כספי לתובעים.
המדינה עוולה בכך שהובילה באמצעות ממשלת ישראל את החקיקה הממשלתית (מדובר בשני חוקים שהחלו את דרכם כהצעות חוק ממשלתיות), ובחרה לקדם פגיעה בלתי מידתית ולא מוצדקת בזכות לשוויון ולחיי משפחה של גברים יחידים ובני זוג בני אותו מין. הכנסת עוולה בכך שכרשות מחוקקת בישראל, חוקקה את החוקים הנזכרים באופן האוסר על גברים יחידים ובני זוג בני אותו מין להתקשר בהסכם לנשיאת עוברים בישראל ואף שבה ואישררה את החקיקה הפוגענית גם לאחר שבית המשפט העליון הבהיר את הקושי החוקתי העולה מחקיקה זו, ובכך שלא פעלה לתיקון החקיקה באופן ראוי ונדרש.
אולם, השופט ויצמן דחה כאמור את התביעה, וקבע כי המדינה איננה חייבת לפצות את התובעים, משום שעצם המעשי של חקיקה או המחדל של אי תיקון חקיקה לא יכולים להיחשב עוולה בת פיצוי, "התובעים נותנים לפגיעה הנזכרת שמות שונים מעולם המשפט בין אם עוולה נזיקית ובין אם עוולה מנהלית או עוולה חוקתית ואולם כל טענותיהם מכוונות לדבר אחד – קיומם של עוולה או מעשה לא ראוי, יהא שמם במשפט אשר יהא, מצד רשויות השלטון בעצם מעשה החקיקה המפלה, אשר גרמו נזק לתובעים ולקבוצה לה הם משתייכים. טענה זו יש לסברתי לדחות ולו מהטעם הבא – כינונו של דבר חקיקה ובמיוחד חקיקה ראשית, או אי קביעת הסדר בחקיקה, אינו יכול להצמיח חבות של המדינה בנזיקין או מטעמים של עוולה חוקתית או מנהלית".
כדי לתמוך בקביעתו זו הביא השופט ויצמן ציטוט מפסק דין שנתן נשיא בית המשפט העליון מאיר שמגר בשנת 1994, לפיה "נקודת מוצא מקובלת היא כי מעשי החקיקה, בין חקיקה ראשית ובין חקיקה משנית, אינם מקימים חובת זהירות כלפי הנפגעים מהם. לא יהא זה מרחיק לכת לקבוע שאין לאפשר לאזרח שנפגע מחיקוק חוק או חקיקת משנה לתבוע את המדינה בנזיקין… לא בגין כל מעשה (או מחדל) מוטעה של השלטון הוא חב חובת זהירות כלפי הפרט שנפגע כתוצאה ממנו. בהחלט קיימים מעשים, אשר למרות העובדה שהם גורמים נזק, אין בגינם חובת זהירות נזיקית (להבדיל מציבורית, מדינית או מוסרית)".
נימוק נוסף שהעלה השופט ויצמן, הוא העובדה שבית המשפט העליון השעה את ביטול הסעיף המגביל פונדקאות רק ל"איש ואישה שהם זוג" למשך חצי שנה מיום מתן פסק דינו, "מעת שמצא בית המשפט העליון להשעות את ביטול הוראות החוק המסוימות חזקה שמדובר ב'השעיה חוקתית' וכי לא ניתן לטעון כי רשויות המדינה, כל עוד נהגו על פי הוראות החוק במתכונתו הקיימת – עוולו, כשם שלא ניתן לטעון כנגד הכנסת כי עוולה בעצם חקיקתו של החוק שכן הבטלות המושעית למעשה מעניקה מעין לחסינות למחוקק יחס למלאכת חקיקתו עד לביטולו בפועל של החוק. הדבר מתיישב אף עם טעמים של מדיניות משפטית שכן אין זה סביר להוביל את הנתבעות למדרון חלקלק ולחושפן לתביעות בגין הסדרה או אי הסדרה חקיקתית, ואף להביא להרתעת יתר עד כדי שיבוש של ממש של פעולת הרשות המחוקקת והימנעות מחקיקה, בפרט בסוגיות רגישות ומורכבות".
