יוזמת הקואליציה לצמצם את עילת הסבירות, שעלתה השבוע לדיון בוועדת חוקה, מעוררת סערה בציבוריות הישראלית. כזכור, אמש (א') התחדשו הדיונים בוועדת החוקה של הכנסת, בראשות ח"כ שמחה רוטמן, לאחר פרישת האופוזיציה מהשיחות בבית הנשיא, במטרה לקדם חלק קטן מחוקי הרפורמה במערכת המשפט, שנגנזה בסיום מושב החורף. כעת מעוניינים בקואליציה להביא לאישור את צמצום עילת הסבירות, כדי להקטין ולו במעט את יכולתו של בית המשפט העליון לבטל החלטות ממשלה. בוועידת מקור ראשון ב-2019 התייחס נשיא בית המשפט העליון לשעבר, אהרן ברק, מי שנחשב למחולל המהפכה החוקתית, לנושא עילת הסבירות, והביע את הסכמתו לבטל אותה. מוזמנים לצפות בשיחה של ברק עם יהודה יפרח. הקטע המלא בהמשך הכתבה, והראיון המלא מופיע בקישור כאן.
בשנת 1980 כתבת את אחד מפסקי הדין המפורסמים שלך, פס"ד דפי זהב, שבו קבעת שבית המשפט יכול לפסול החלטה מנהלית של הממשלה או של אחת מזרועות הרשות המבצעת, גם אם אין שום בעיה חוקית בהחלטה. יכולה להיות החלטה שאין חוק שפוסל אותה, היא ניתנה בסמכות, המידע הרלוונטי הוצג למקבלי ההחלטות, לא נשקלו שיקולים זרים, והרשות קיבלה אותה בסמכות מלאה – ולמרות זאת בית המשפט יכול לקבוע שהיא איננה סבירה. כתבת ש"חוסר סבירות כשלעצמו הוא עילה לפסילתו של שיקול דעת מנהלי". על בסיס זה נקבעה הלכת דרעי־פנחסי שהכריחה את ראש הממשלה לפטר שר שהוגש נגדו כתב אישום. האם לרשות המבצעת לא אמור להיות שיקול דעת לקבוע מדיניות ולקבל החלטות? לשם כך היא נבחרה.
נשיא בית המשפט העליון השופט אשר גרוניס הצביע על בעיה בכך שעילת הסבירות מאפשרת לבית המשפט לפסול החלטות של נבחרי ציבור, לא משום שההחלטות לא חוקיות אלא מפני שהשופטים לא מרוצים מהן. כך כתב גרוניס בדעת מיעוט: "חסרונה הגדול של עילת הסבירות ברמת ההפשטה הגבוהה שלה, המעצימה את שיקול הדעת השיפוטי וממילא מגדילה את אי־הוודאות המשפטית. לא ניתן להתעלם מכך שהקביעה בדבר חוסר סבירות מבוססת במידה מכרעת על בחינה של התוצר הסופי, קרי, נפקותה של ההחלטה. השימוש במטפורה של משקל באשר לשיקולים ששקלה הרשות המוסמכת שקיבלה את ההחלטה, משמש לעיתים, כך נראה, ככסות לאי־הסכמה עם התוצאה".
אם ננסח בצורה קצת פחות דיפלומטית את הטענה של גרוניס, הוא אומר: חבר'ה, עילת הסבירות היא הדרך שלנו השופטים להחליף את נבחרי הציבור בקביעת מדיניות, וזה הופך את הפרדת הרשויות לשסתום חד־כיווני. הרשות המבצעת לא יכולה להתערב ברשות השופטת, אבל הרשות השופטת יכולה להתערב חופשי ברשות המבצעת.
"קודם כול אני חושב שהטענה של השופט גרוניס היא טענה סבירה, היא נכנסת למתחם הסבירות… אגב, גם אני לא חסיד של הסבירות. אמנם, כולנו משתמשים ב'סבירות' בתחום המשפט הפרטי; הנה דוגמה: כיצד מגדירים 'התרשלות' בדיני נזיקין? הרשלנות היא הרי הבסיס לכל דיני הנזיקין שלנו, וההגדרה שלה היא 'התנהגות לא סבירה'. אנחנו השופטים, עורכי הדין ואנשי האקדמיה, יודעים היטב איך להפעיל את מבחן הסבירות בתחום המשפט הפרטי. אך לפתע כשזה מגיע למשפט המנהלי והציבורי, יש לנו בעיות עם זה. אבל אני מסכים שיש מה לומר על הסבירות.
"אתה מזכיר את הנשיא גרוניס. אני עצמי שאלתי אותו, איזה מבחן תכניס במקום הסבירות? גרוניס ענה שהוא ישתמש במבחן המידתיות. אני מסכים איתו. אני מוכן לבטל את עילת הסבירות".
יש לנו כותרת. הנשיא ברק מוכן לוותר על אחד הדגלים של המהפכה החוקתית.
"זו לא כותרת, זה פסיק, ואתה תראה מיד מדוע זה רק פסיק. אני מוכן לבטל את עילת הסבירות. היא מילאה תפקיד חשוב, אבל יכול להיות שהגיע זמנה וצריך להחליף אותה בעילת המידתיות. שיהיה לך ברור, את עילת המידתיות, כשאנו עוסקים במשפט החוקתי והמנהלי, לא אני המצאתי".
זו עילה עם מבחנים הרבה יותר קשוחים.
"נכון, ואני מוכן לקבל אותם. צר לי, הקהל פה לא מקצועי בלבד, אבל אם תשאלו אותי ממה מורכבת המידתיות, כתבתי עליה ספר בשם 'המידתיות במשפט החוקתי' והוא תורגם למספר שפות. העילה הזו מתקבלת בעולם, ולאחרונה בית המשפט העליון של אוסטרליה אימץ אותה. בביקורת שיפוטית על בסיס מידתיות, השופט בוחן את החלטת השלטון על בסיס ארבעה מבחנים. הראשון, ההחלטה התקבלה לתכלית ראויה. פירוש: התכלית של הנורמה, של הצו, או של החוק שהכנסת קבעה, היא ראויה.
"אחר כך באים עוד שלושה תנאים: יש קשר רציונלי בין האמצעים שהחוק קובע לבין התכלית הראויה. בנוסף, יש צורך בחוק, כלומר אין חלופה שמגשימה את התכלית הראויה ושהפגיעה שלה בזכות האדם קטנה יותר. תנאי רביעי: יש איזון ראוי בין התועלת בחוק לבין הנזק שהוא גורם. האיזון הראוי בין התועלת לבין הנזק, הוא הוא הסבירות".
אז מה עשינו? ויתרת על הסבירות כדי להכניס אותה מהדלת האחורית של המידתיות?
"לכן עבדך הנאמן אמר כבר כמה פעמים, 'מי שלא רוצה סבירות, שיציע משהו יותר טוב'. אני מציע משהו יותר טוב, וזו המידתיות. כמו שהערת לי היא הרבה יותר מובנית, יש בה קריטריונים, ויחד עם זאת המרכיב העיקרי במידתיות, שהוא בעל העוצמה הגדולה ביותר, הוא האיזון הראוי בין התועלת שבחוק, בצו או בתקנה, ובין הנזק לזכות האדם שהיא גורמת, להלן סבירות".
השיחה המלאה של אהרן ברק עם יהודה יפרח בוועידת מקור ראשון 2019
