אישור התיקון לחוק יסוד השפיטה, שזכה לכותרת "ביטול עילת הסבירות", מסעיר את מדינת ישראל. ארגוני המחאה נגד הרפורמה המשפטית יצאו בעקבותיו למבצע שיתוק נרחב ונוסף של המדינה, במטרה לכפות על הממשלה והקואליציה נסיגה מהיוזמה. ואולם בניגוד לרגע השיא הקודם של המחאה, ערב חג הפסח, כאשר לכולם היה ברור שעל הפרק עומד שינוי משטרי דרמטי בדמות שינוי פניו של בית המשפט העליון, כעת כלל לא ברור על מה המהומה. אף שהביטוי "עילת הסבירות" נישא בפי כול, דומה שרק מעטים מבינים למה בדיוק הכוונה, ועוד פחות מכך יודעים להעריך מה תהיה משמעותו של תיקון החקיקה.
אז מהי בעצם "עילת הסבירות" שהקואליציה חפצה בביטולה? אחד מתפקידיה של מערכת המשפט הוא הגנה על אזרחי המדינה מפני החלטות בעייתיות של רשויות השלטון. התפקיד הזה מעוגן בחוק יסוד השפיטה, אשר קובע כי בית המשפט העליון, בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, מוסמך בין השאר "לתת צווים לרשויות המדינה, לרשויות מקומיות, לפקידיהן ולגופים ולאנשים אחרים הממלאים תפקידים ציבוריים על פי דין, לעשות מעשה או להימנע מעשות מעשה במילוי תפקידיהם כדין, ואם נבחרו או נתמנו שלא כדין – להימנע מלפעול".
ענף המשפט הזה, העוסק בפיקוח על פעולות רשויות השלטון, נקרא משפט מנהלי. לכן, כאשר לפני 23 שנה החליטה הכנסת להעביר חלק מתפקידי הפיקוח הללו לבתי המשפט המחוזיים, נוסף להם הכינוי "בתי משפט לעניינים מנהליים".
ואולם, חוק היסוד שהסמיך את בג"ץ לפקח על פעולות רשויות השלטון לא קבע כללים לפיקוח, ולא הבהיר אילו מעשים והחלטות של רשויות השלטון ניתן למנוע או לפסול. כללי המשפט המנהלי, והעילות שבגללן ניתן לפסול החלטות ולמנוע פעולות של השלטון, התפתחו בפסיקת בתי המשפט לאורך שנים. רבים מהכללים הללו הם ירושה ישירה ממערכת המשפט המנדטורית, ואחרים נשאבו מהמורשת הכללית של ארצות "המשפט המקובל" (Common law), שיטת משפט שמדינת ישראל אימצה באופן מאוד מוגבל. כל הכללים הללו זכו לפיתוח מקומי בידי בתי המשפט בישראל.
כמה מהעילות הללו נחשבות ל"קלאסיות", ומקובלות במדינות רבות, כמו אפליה, שרירות לב או חריגה מסמכות. הכלל המקובל במשפט המודרני הוא שאזרח פרטי רשאי לעשות כל דבר שהחוק לא אסר עליו, ואילו רשות שלטונית רשאית לפעול רק היכן שהחוק הסמיך אותה במפורש. ממילא, אם רשות פעלה מחוץ לתחום סמכותה – דין ההחלטה להתבטל. עילה נוספת, קצת יותר מורכבת, שתוביל אותנו לעבר הסבירות, נוגעת לשיקולים שהובילו להחלטה או לפעולה השלטונית. על פי הכלל שפוּתח בפסיקה, רשות שלטונית חייבת לשקול את כל השיקולים הרלוונטיים, ואסור לה לשקול שיקולים זרים. אם שיקול רלוונטי משמעותי לא נלקח בחשבון, או לחלופין נשקל שיקול זר שאיננו רלוונטי, דינן של ההחלטה או הפעולה להתבטל.
מבחן עזר
ומה באשר לסבירות? הסבירות גם היא איננה המצאה ישראלית יש מאין. גם בשיטות משפט אחרות מקובל לעשות שימוש במונח "אי סבירות קיצונית" במשפט המנהלי, אך לא כעילה "עצמאית" לפסילת החלטות שלטוניות, אלא כמבחן עזר. למשל, כאשר שופט מתלבט אם החלטה מסוימת התקבלה בחריגה מסמכות, תוך אפליה, או משיקולים זרים, העובדה שתוצאת ההחלטה היא "לא סבירה באופן קיצוני" תטה את הכף לקבוע שמדובר בהחלטה פסולה. ההנחה היא שגם אם המחוקק הסמיך את הרשות השלטונית לפעול בנושא מסוים, הוא לא התכוון שהיא תפעיל את הסמכות באופן בלתי סביר כל כך. משום כך, השימוש במבחן העזר הזה נשמר למקרים קיצוניים מאוד, מקרים שבהם שום רשות שלטונית סבירה לא הייתה מעלה על דעתה לנקוט בצעד כזה.
כל זה היה נכון עד לראשית שנות השמונים. בתקופה זו חלה התפתחות דרמטית בעלילה, בהובלתו של פרופ' אהרן ברק, שמונה זמן קצר קודם לכן לשופט בבית המשפט העליון. קשה לקבוע בוודאות את נקודת הזמן שבה באה לעולם עילת הסבירות כפי שאנו מכירים אותה, אך מקובל לסמן את פסק הדין בעתירת "דפי זהב", שניתן בשנת 1980, כרגע שבו הדבר התרחש.
פסק הדין עסק בשאלה משעממת למדי: החלטת רשות השידור להאריך ללא מכרז את זיכיון חברת שפ"ב למכירת פרסום ברשתות הרדיו של "קול ישראל". באותם ימים טרם נחקק חוק חובת המכרזים, אך הכללים הפנימיים של רשות השידור קבעו שהתקשרויות חיצוניות צריכות להיעשות במכרז. לאור זאת ביקשה דפי זהב, שרצתה להפוך לזכיינית הפרסום של הרדיו, להכריח את רשות השידור לצאת למכרז שבו תוכל דפי זהב להתחרות עם הזכיינית הקיימת. אולם ברשות חששו שאם יֵצאו למכרז חדש ולא יאריכו את הזיכיון של שפ"ב, יקיץ הקץ על מכירת הפרסום ברדיו בכלל. זאת משום שבאותו שלב המחוקק לא הסמיך את רשות השידור (שקמה אחרי הקמת "קול ישראל" ובלעה אותו) למכור פרסום.
לכאורה נדרש בג"ץ להחליט בשאלה פשוטה: האם זהו שיקול רלוונטי או שיקול זר. אם רלוונטי – דין העתירה להידחות, ואם זר – להתקבל. אולם השופט ברק חלק על הגישה הזו וטען כי בית המשפט צריך לבחון לא רק את השיקולים אלא גם את ההחלטה עצמה, האם היא נמצאת בתוך "מתחם הסבירות" או מחוץ לו. אם ההחלטה הסופית חורגת מ"מתחם הסבירות", הרי שבית המשפט רשאי לבטל אותה גם אם כל השיקולים הרלוונטיים נלקחו בחשבון ואף שיקול זר לא נלקח בחשבון.
כמנהגו של ברק, פסק הדין המכונן ניתן במקרה שבו התוצאה הסופית לא הושפעה מהחידוש. כל שלושת שופטי ההרכב סברו פה אחד שיש לדחות את העתירה. אם משום שהשיקולים ששקלה רשות השידור לגיטימיים, אם משום שהתוצאה, לשיטתו של ברק, הייתה סבירה. כיוון שבפועל העתירה במקרה המסוים של פרשת דפי זהב נדחתה, רק משפטנים שמו לב לחידוש המשפטי המרעיש.
נכנס לנעלי הממשלה
13 שנה אחר כך כבר הבינו כולם עד כמה דרמטית יכולה להיות השפעתה של הסבירות. הימים ימי ממשלת רבין השנייה, לאחר שהיועץ המשפטי לממשלה החליט להגיש כתבי אישום נגד השר אריה דרעי וסגן השר רפאל פנחסי. ראש הממשלה יצחק רבין החליט שלא לפטר אותם גם אחרי ההחלטה, והתנועה לאיכות השלטון עתרה לבג"ץ בטענה שהשארתם בתפקיד שרים איננה סבירה. השופטים קיבלו את הטענה שמבחינה חוקית "יבשה" דרעי ופנחסי כשירים לשמש בתפקידם, אולם על פי פסיקתו, עדיין ניתן לבקר את שיקול הדעת של ראש הממשלה בהחלטה להותיר אותם בתפקידם.
טענתו של רבין הייתה שאל מול השיקול של אמון הציבור ברשויות השלטון, והרצון בשלטון נקי כפיים, עומד השיקול הפוליטי הלגיטימי שלפיו אם יפטר את השניים הממשלה תתפרק – ומכריע את הכף. בית המשפט העליון הסכים שהשיקול הפוליטי לגיטימי ואיננו "שיקול זר", אך קבע שרבין לא נתן לכל אחד מהשיקולים את המשקל הראוי, ולכן החלטתו איננה סבירה. ממילא חלה על רבין החובה לפטר את השניים. ובלשון המשפטית: "כשירות לחוד וסבירות לחוד". כלומר, רבין פעל בתחום סמכותו ושקל את כל השיקולים הרלוונטיים, אך מכיוון שלא נתן לכל אחד מהם את המשקל הנכון – דין החלטתו להתבטל.
האם החלטתו של רבין היא החלטה שאף ראש ממשלה סביר אחר לא היה מקבל בנסיבות כאלו? דומה שגם שופטי בג"ץ ידעו היטב שהתשובה לכך שלילית. אולם בשלב זה כבר חדלה הסבירות להיות מבחן שנוגע רק למקרים קיצוניים מאוד. במקום זאת היא הפכה, כפי שהתריע כבר בסוף שנות השבעים נשיא בית המשפט העליון לשעבר משה לנדוי, לעילה המכניסה את בית המשפט לנעליה של הרשות המבצעת ומאפשרת לו לקבל במקומה את ההחלטות.
במהלך השנים השתמש בית המשפט העליון במקרים רבים בעילת הסבירות כדי לפסול או לשנות החלטות של רשויות השלטון. בין המקרים הללו ניתן למנות את האיסור שהטילו שופטי בג"ץ על גירוש משפחות מחבלים לרצועת עזה במהלך האינתיפאדה השנייה; החלטת שופטי בג"ץ לכפות על שני שרי חינוך להעניק פרס ישראל לפרופסור שתמך בחרם על אוניברסיטאות ישראליות; ביטול ההחלטה של שר הפנים לא לאפשר לפעילת ה־BDS לארה אל־קאסם להיכנס לישראל; ביטול ההחלטה לאסור את הקרנת הסרט "ג'נין ג'נין", והרשימה עוד ארוכה.
אולם השפעתה של עילת הסבירות איננה מתמצית בפסיקות בג"ץ. מרגע שהשאלה איזו החלטה היא סבירה ואיזו לא הפכה לעניין משפטי, כל החלטת ממשלה או החלטה של אחד השרים נבחנת על ידי היועצים המשפטיים גם מצד הסבירות. בשבועות האחרונים, כחלק מהקמפיין נגד תיקון החוק, פורסמו נתונים שלפיהם בג"ץ פוסל מדי שנה כחמש החלטות בממוצע מכוח עילת הסבירות. אך איש לא בדק כמה עשרות החלטות נפסלות עוד הרבה קודם, אצל היועצים המשפטיים, וכלל אינן מגיעות להכרעת בג"ץ.
תומכי הסבירות טוענים שהפיתוח של העילה הזו הביא לשיפור הסטנדרטים של טוהר המידות ואיכות ההחלטות בשירות הציבורי. כדוגמה לכך הם מציגים את מניעת מינויים של בכירים בעלי עבר מפוקפק, ביטול ההחלטה לבטל את ההנחה לאברכים במעונות באמצע השנה, ביטול ההחלטה לא לבנות מקווה בכפר־ורדים, ואפילו את חיוב הממשלה למגן מיגון מלא את מוסדות החינוך בעוטף עזה.
לעומתם טוענים המתנגדים כי בהתערבותו בהחלטות כאלו הופך בג"ץ את עצמו מגורם שיפוטי לחלק ממערכת קבלת ההחלטות, כלומר לגורם פוליטי. אחד מאלה שהשמיעו בעבר את הטענה הזו הוא לא אחר מאשר יאיר לפיד. בשנת 2014, כאשר היה שר האוצר, מתח לפיד ביקורת על החלטת בג"ץ לחייב את המדינה למגן את מוסדות החינוך בעוטף עזה: "הפסיקה הזו מתערבת באופן ישיר בשני נושאים – בתפיסת הביטחון של מדינת ישראל, ובתקציב המדינה. בית המשפט אמר בעצם, קחו כסף מתקציב המדינה, תעבירו אותו ממה שנראה לכם חשוב למה שנראה לנו חשוב. אנחנו לא יודעים מה תכננתם לעשות איתו, אבל אנחנו כן יודעים להגיד לכם מה הדבר הכי נכון לעשות איתו. אנחנו יודעים מה צריך להיות סדר העדיפויות".
בין מבקריה של הסבירות ניתן למצוא את שופט בית המשפט העליון נועם סולברג. לאחר כמה התבטאויות אגביות בפסקי דין נשא סולברג נאום מכונן בנושא, שהפך בהמשך למאמר כתוב. במאמר, שפורסם בכתב העת "השילוח", הציע סולברג שלא לוותר לגמרי על עילת הסבירות, אך להגביל אותה רק לביקורת על החלטות הדרג הפקידותי הלא נבחר, ולבטל את השימוש בה בכל הנוגע לממשלה ולשריה. את ההצעה המרוככת הזו אימצה גם הקואליציה בנוסח התיקון לחוק יסוד השפיטה, שאושר השבוע בקריאה ראשונה ברוב של 64 נגד 54 חברי כנסת: "על אף האמור בחוק־יסוד זה, מי שבידו סמכות שפיטה על פי דין, לרבות בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, לא ידון בעניין סבירות ההחלטה של הממשלה, של ראש הממשלה או של שר אחר וכן של נבחר ציבור אחר כפי שייקבע בחוק, ולא ייתן צו כלפי מי מהם בעניין כאמור".
סל של עילות
שר המשפטים לשעבר וחתן פרס ישראל למשפט פרופ' דניאל פרידמן, הוא אחד המבקרים הבולטים של עילת הסבירות בשנים האחרונות. הוא השמיע את עמדתו בפורומים משפטיים ואקדמיים, ובעבר גם מעל בימת הכנסת. פרופ' פרידמן מסכים שהנוסח של ביטול עילת הסבירות שאושר השבוע בקריאה ראשונה איננו קיצוני אלא מידתי.
"זה נוסח מצומצם, אבל אני הצעתי לוועדה לצמצם אותו בעניין מסוים עוד קצת", אומר לנו פרידמן, ומתייחס לחשש שעלה ולפיו ביטול עילת הסבירות בנוגע להחלטות שרים, יביא את השרים לקחת לעצמם סמכויות שנתונות לפקידים הכפופים להם, כדי למנוע ביקורת שיפוטית על ההחלטות. "על פי הנוסח שמוצע כעת, אין ביקורת שיפוטית על החלטות של שרים. אני הצעתי להחיל את זה רק במקום שבו הסמכות של השר היא במישרין בחוק, ולא במקומות שעל פי חוק יסוד הממשלה הוא יכול לקחת לעצמו סמכות שנתונה לעובד ציבור. הצגתי את ההצעה הזו ביום שלישי בפני ועדת החוקה של הכנסת.
"מצד שני ציינתי שיש סוג אחד של מקרים שבהם בית המשפט לא מקיים שום ביקורת שיפוטית, וזה על החלטות של התביעה להגיש כתבי אישום. רק אם התביעה מחליטה לא להגיש כתב אישום אז לפעמים בית המשפט יתערב, אבל אם התביעה מחליטה כן להגיש כתב אישום ומפעילה סמכויות נגד חשוד, בית המשפט החליט שהוא לא מפעיל במקרה כזה ביקורת מנהלית. אני הייתי מעדיף שבמקרה כזה יהיה פיקוח שיפוטי יותר רחב, כי אין שום פיקוח אחר היום על הפרקליטות".
פרופ' דניאל פרידמן (למעלה): "מספיק שמגישים עתירה, גם אם יכול להיות שבג"ץ היה דוחה אותה, אנשים כבר לא רוצים לעמוד לפני המבחן הזה. יואב גלנט נפסל מלהיות רמטכ"ל לא על ידי בג"ץ, אלא כי הממשלה נרתעה. והנה היום הוא שר ביטחון"
פרופ' פרידמן מציין עוד כי גם אם תבוטל עילת הסבירות, בית המשפט יוכל להגיע במקרים רבים מאוד לאותן תוצאות גם באמצעות עילות הביקורת השיפוטית האחרות שתישארנה בתוקף. למשל, אם הוא מוצא שההחלטה התקבלה משיקולים זרים. "אם מפטרים מישהו והשיקולים הם זרים, או שממנים והשיקול הוא רק פוליטי, אז העילה הזו מספיקה. ויש גם עילות נוספות. כך שבאופן עקרוני בית המשפט העליון יוכל להגיע לאותה תוצאה גם עם עילות אחרות. אני חושב שבכל זאת, לפחות בחלק מהמקרים הנפוצים של התערבות, אם תבוטל עילת הסבירות בית המשפט ייזהר מלעשות את זה".
כדוגמה לנושא שבו בית המשפט עשוי לרסן את עצמו, מביא פרופ' פרידמן את ההתערבות במינויים. "לפעמים יש התערבות מטעמים שמצאו איזשהו דופי מוסרי באדם על מעשים שעשה בעבר או אפילו על התבטאות. אם אדם התבטא בעבר איזושהי התבטאות גזענית אז הוא נפסל, או שמצאו אצלו פגם אחר. בשעתו שופטי בג"ץ אומנם לא פסלו את המינוי של דן חלוץ לסגן הרמטכ"ל, בעקבות אמירתו הזכורה על 'מכה קלה בכנף', אך דרשו ממנו להגיש תצהיר שבו יסביר את הדברים. אני חושב שבסוג הזה של המקרים תהיה יותר זהירות".
לדברי פרופ' פרידמן, הנושא הזה הוא דוגמה טובה לכך שלא נדרשת פסיקה בפועל של בג"ץ על פי עילת הסבירות כדי שזו תשפיע על התנהלות המערכת. "הדבר הזה הרי חלחל לבירוקרטיה וחלחל לממשלה. אם רק מגישים עתירה, גם אם יכול להיות שבג"ץ היה דוחה אותה, אנשים כבר לא רוצים לעמוד לפני המבחן הזה. אחת הדוגמאות הבולטות היא הסיפור של יואב גלנט. הוא נפסל מלהיות רמטכ"ל לא על ידי בג"ץ. הוגשה עתירה לבג"ץ, אבל לא בג"ץ הוא זה שפסל את המינוי בסוף. היועץ המשפטי לממשלה אמר שיש בעיות, והממשלה פשוט נרתעה. והנה היום הוא שר ביטחון.
"בסוג המקרים הזה אני מניח שאחרי ביטול עילת הסבירות בית המשפט ייזהר יותר, גם אם יש עילות ביקורת אלטרנטיביות שיאפשרו לו להגיע לתוצאות דומות. אני חושב שהוא יביא בחשבון את העובדה הזו, אבל זו רק הערכה. אי אפשר לדעת בוודאות. אני מקווה באמת שבמקרים כאלה שבעבר לא היה צריך להתערב בהם, אחרי ביטול עילת הסבירות בית המשפט העליון ייזהר יותר. בכל מקרה ההפרש לעומת המצב הקיים לא יהיה גדול, הוא יהיה מסוים".
