לא בכל יום חושפים שני שופטים מרכזיים בבית המשפט העליון, כאלו שנחשבים למועמדים טבעיים לנשיאותו, חילוקי דעות מהותיים בעיניהם בתוך פסק דין. ודאי לא כאשר מדובר בחילוקי דעות בשאלה בוערת העומדת במרכז סדר היום הציבורי של מדינת ישראל בימים אלו. אולם, בפסק הדין שניתן אתמול בעתירתו של ראש הממשלה נתניהו שדרש להורות על פתיחת חקירה אודות הדלפת חומרי חקירה בעניינו, קרה דבר כזה ממש. מן הצד האחד ניצב השופט נועם סולברג, מי שעל פי שיטת הסניוריטי, אם תמשיך לנהוג, צפוי להפוך בשלהי שנת 2028 לנשיא בית המשפט העליון. מהצד שמנגד עמדה השופטת פרופ' דפנה ברק ארז, מי שעל פי אותה שיטה אמורה לרשת את התפקיד מעט יותר משלוש שנים אחר כך.
את האש הציתה ברק ארז, אשר החליטה להוסיף מספר הערות אגב לחוות הדעת המרכזית, אותה כתב השופט חאלד כבוב ואליה הסכימו גם סולברג וגם היא. בהערתה ציינה ברק ארז בין היתר, "מנקודת מבטי, הקשר הדיון הוא רחב אף יותר – הביקורת על שיקול הדעת המנהלי, תוך שימוש בעילת הסבירות. העתירה שבפנינו, כמו רבות לפניה מאז הימים הראשונים של מדינת ישראל, מבוססת על הטענה שההחלטה המנהלית שהתקבלה, במקרה זה החלטתה של היועצת המשפטית לממשלה, אינה סבירה באופן קיצוני. אכן, כפי שציין חברי, החלתה של עילת הסבירות על החלטות היועץ המשפטי לממשלה התפתחה בשלב מעט מאוחר יותר… מתוך הכרה במקצועיות המיוחדת ובשיקול הדעת הרחב של מי שמכהן בתפקיד זה. אולם, בעיקרו של דבר, השימוש בעילת הסבירות אף ביחס להחלטות היועץ המשפטי לממשלה, מבלי להחריג אותן באופן קטגורי מתחולתה של עילה זו, היה צעד מתבקש, בהתחשב בכך שאין החלטה מנהלית הפטורה לחלוטין מאמת מידה בסיסית זו של חוסר סבירות קיצוני. הדברים אמורים בענייננו הן בהתייחס להחלטות הייעוץ המשפטי לממשלה בתחום אכיפת המשפט הפלילי והן בהתייחס להחלטותיו בתחום הייעוצי הכללי".
לאור זאת הוסיפה ברק ארז את קביעתה הנחרצת, "למעשה, ללא התפתחות זו, דהיינו ללא עילת הסבירות הכללית כחלק בלתי נפרד מעילות הביקורת של המשפט המנהלי, לא הייתה תקומה לעתירה זו ולעתירות דומות לה".
השופט סולברג מאוד לא אהב את הערת האגב הזו, ונזעק נגדה, "אחר הדברים האלה, קראתי את דברי חברתי, השופטת ד' ברק-ארז, אשר ראתה לנכון לפרושׂ, ולוּ בקצרה, את משנתה-שלה ביחס לעילת הסבירות. דעות והשקפות אחרות, היו כלא היו. מכל מקום, בשים לב לכך שבעתירה דנן כלל לא התחדדה שאלת טיבהּ והיקפהּ של עילת הסבירות – לא בעתירה ולא בתגובה – אינני סבור שזהו המקום וזוהי השעה לעשות כן; מוטב לנו שלא נעשה את העתירה כבִּקעה להתגדר בה. גם אין הצדקה להסיט את מרכז-הכובד של דיוננו מן ההדלפה, אל הסבירות. צדק בהקשר זה חברי, השופט ח' כבוב, לא רק במסקנתו, אלא גם בדרך-הילוכו. ובכל זאת, מתחייבת הערה קצרה. לדברי חברתי, "ללא עילת הסבירות הכללית כחלק בלתי נפרד מעילות הביקורת של המשפט המנהלי, לא הייתה תקומה לעתירה זו ולעתירות דומות לה". ביחס לדברים הללו, כדאי לזכור ולהזכיר, כי הגם שעילת הסבירות הלכה והתפשטה, ולדברי הנשיא א' גרוניס, "בלעה לתוכה, כאדם שאינו יודע שובע, עילות פרטיקולריות שהוכרו בעבר"; עדיין, עילה זו – בעלת חשיבות, אך לוקה בבעייתיות – אינה חזות הכול; לבטח אינה תנאי בלעדיו-איִן לתקומתן של עתירות מסוגהּ של העתירה שלפנינו".
סולברג אף הוסיף כי, "לא בכדי, גם בעתירה שלפנינו נטען, בין היתר, על הימנעות משקילת שיקולים רלבנטיים, על ניגוד עניינים, וטענות נוספות. גם אלה אינן ממצות את ארסנל העילות המנהליות המסורתיות הנוהגות עימנו מימים ימימה, ובכולן ניתן לתקוע יתד נאמן".
עם זאת, ברק ארז לא נותרה חייבת, וניצלה את הערות האגב שלה להגיב למתקפה של השופט סולברג. "בשונה מהתרשמותו של חברי השופט סולברג, כלל לא פרסתי את "משנתי", אלא הצגתי את ההלכה הפסוקה בעניינה של עילת הסבירות, מאחר שזוהי המסגרת הנורמטיבית המרכזית לדיון בעתירה שבפנינו", ציינה השופטת, וחידדה את עמדתה בנושא כמומחית למשפט מנהלי.
