החלטת בית המשפט העליון ביום ראשון השבוע להוציא צו על תנאי נגד כניסתו המיידית לתוקף של התיקון לחוק יסוד הממשלה, המכונה "חוק הנבצרות", עוררה תגובות נזעמות בקואליציה. בהודעת ראשי הסיעות שפורסמה בעקבות הוצאת הצו נאמר כמעט במפורש שגם אם יחליטו 11 שופטי בג"ץ לדחות את כניסת חוק הנבצרות לתוקף, הקואליציה לא תכיר בכך, משום שמדובר בחוק יסוד. שבוע קודם לכן החליטה נשיאת בית המשפט העליון להרחיב את ההרכב שידון בעתירות נגד תיקון חוק יסוד השפיטה המצמצם את עילת הסבירות להרכב מלא של 15 שופטים, לראשונה בתולדותיו. האם יש בכך איתות שלראשונה בתולדותיו יפסול בית המשפט העליון במפורש ובפועל תיקון קבוע לחוק יסוד, או יתקן תיקון כזה?
פרופ' משה כהן אליה, נשיא המרכז האקדמי למשפט ועסקים לשעבר ומומחה בולט למשפט חוקתי, מסביר את מקורה של ההתנגשות הצפויה. "יש שתי בעיות יסוד עם חקיקת היסוד. הבעיה הראשונה היא בתיאוריית שני הכובעים שברק פיתח בפסק דין המזרחי. לפי התיאוריה הזו הכנסת שימרה את הסמכות המכוננת שלה למרות שהאספה המכוננת של הכנסת הראשונה התאדתה, כאשר היא מחוקקת חוקי יסוד היא חובשת את מגבעת הרשות המכוננת, וכאשר היא מחוקקת חוקים רגילים היא חובשת את מגבעת הרשות המחוקקת. התיאוריה הזו בנויה על הנחת יסוד שעכשיו קורסת לנגד עינינו. הנחת היסוד היא שהכנסת תתאפק ולא תחבוש את כובע הרשות המכוננת כדי לקדם אינטרסים קצרי טווח. הבעיה הזו התעוררה בנוגע להוראת השעה בנושא התקציב הדו שנתי, ומה שקרה בבג"ץ המרכז האקדמי הוא שהשופט רובינשטיין קבע אמות מידה לשאלה מתי חוק יסוד הוא לא באמת חוק יסוד אלא חוק רגיל שמתחזה לחוק יסוד ואפשר לעשות מעין 'הרמת מסך' ולהתייחס אליו כאל חוק רגיל. לזה קראו השופטים 'שימוש לרעה בסמכות המכוננת'".
הבעיה השנייה שמזכיר פרופ' כהן אליה גם היא מלווה את המהפכה החוקתית מראשיתה, ונובעת מכך שלא נדרש רוב מאוד משמעותי על מנת לחוקק חוקי יסוד, "הכנסת יכולה לקבל חוקי יסוד גם ברוב של 30 חברי כנסת. חוק יסוד כבוד האדם וחירותו עצמו נחקק ברוב של 32 תומכים מול 21 מתנגדים. היום כבר מקובל לאשר חוקי יסוד ברוב של 61 חברי כנסת לפחות, הבעיה היא שרוב של 61 הוא עדיין לא רוב שבאמת מספיק על מנת לקבוע את כללי המשחק. הרי אם ברוב של 61 חברי כנסת תחליט הכנסת לבטל את האופי היהודי של המדינה או את האופי הדמוקרטי זה בעייתי. ברוב העולם כללי משחק נקבעים ברוב של שני שלישים, כלומר במקרה שלנו 80 חברי כנסת".
לאור שתי הבעיות הללו' כבר בעבר החלו שופטי בג"ץ לפזר רמזים לאפשרות של התערבות בחוקי יסוד שסותרים את עקרונות היסוד הלא כתובים של השיטה. "המקרה הראשון היה בפסק הדין בעניין חוק הלאום", מזכיר פרופ' כהן אליה, "שם קבעה לראשונה הנשיאה חיות את המבחן העקרוני שאומר כך: אם הכנסת רוצה לבטל או לשנות באופן מהותי את ההיבטים הגרעיניים של היותנו מדינה יהודית ודמוקרטית, באופן שמזעזע את אמות הסיפים, את זה היא לא יכולה לעשות. בפרשת חוק הלאום קבעו שופטי בג"ץ שכיוון שניתן לפרש את חוק הלאום כך שלא ייצור אפליה ולא יפגע באופייה הדמוקרטי של המדינה, אין סיבה לפסול אותו. וכך נוצרו לנו בעצם שתי עילות שמאפשרות לבג"ץ לפסול חוקי יסוד ושתיהן מקרינות על שתי העתירות שיעלו לדיון בתחילת ספטמבר".
פרופ' כהן אליה מציין שבמקרה של חוק הנבצרות, למרות עמדת היועמ"שית שטענה שיש לפסול לחלוטין את החוק, השופטים הוציאו צו על תנאי רק בנוגע למועד כניסת החוק לתוקף. אולם, על אף זאת לדבריו לא מדובר בצעד פחות דרמטי מפסילת החוק, אולי אף להיפך, "בשנים האחרונות בג"ץ המציא שיטה חדשה: פרשנות. במקום לפסול את החוק השופטים מוסיפים לו הוראת תחולה שדוחה את מועד כניסתו לתוקף. זה מה שעשה בית המשפט גם בחוק טבריה, ושם, אם תשים לב, כל השופטים הצטרפו לפסק הדין כולל שופטים שמרנים כמו סולברג ומינץ.
"אתה רואה שחיות כנשיאה, ברגעי משבר, עושה הכל על מנת לצופף שורות. גם כאן ההערכה שלי היא שבית המשפט לא יפסול את החוק אבל ידחה את מועד כניסתו לתוקף, מה שיעקר את התיקון הזה בעצם מכל תוכן. העניין הוא שבאמת זו לא פרשנות. זה מנוגד חזיתית גם לכוונה של המכונן וגם ללשון החוק. זו הוספת הוראה ללשון החוק שלא קיימת בו. לטעמי זה יותר גרוע מפסילה של החוק, כי זה הופך את הפסיקה של בית המשפט העליון לפרסונלית בעצמה. כי זה בעצם אומר שהאדם היחיד שלגביו החוק שלא פסלתי לא יחול הוא ראש הממשלה נתניהו, או במקרה של חוק טבריה ראש הוועדה הקרואה הנוכחית בטבריה. לכן בצורה אבסורדית דווקא המהלך הזה של דחיית מועד הכניסה לתוקף, שהוא כביכול מתון, הוא הפרסונלי והאקטיביסטי. זה מטשטש את הגבול בין שפיטה לחקיקה ופוגע בהפרדת הרשויות. זה הרבה יותר אקטיביסטי מפסילה וזה אקטיביזם לא שקוף כי בעוד שלפסילה יש חוקים ויש קריטריונים, בפרשנות הכל פרוץ ולכן זה מאוד בעייתי".
בנוגע לחוק הסבירות מעריך פרופ' כהן אליה כי הקביעה של הרכב מלא, 15 שופטים, בתיק הזה, מסמנת מבחינת בית המשפט העליון שמדובר בתיק יסוד. "תמיד כששופט פורש מכס העליון הוא נוהג להקריא את פסק הדין המרכזי האחרון שהוא כתב. פסק הדין בעניין חוק הלאום הוא פסק הדין- המשמעותי ביותר שהנשיאה חיות, שעומדת לפרוש בחודש אוקטובר הקרוב, כתבה עד היום. אז היא כתבה את פסק הדין ועכשיו רגע לפני הפרישה שלה היא צריכה לממש אותו. מה יותר מתאים מלהקריא בטקס הפרישה שלה פסק דין כזה שבא ומאותת: רבותי, אנחנו לא ממצמצים, אנחנו פועלים 'על פי הדין', במרכאות, ואנחנו מוכנים להיכנס גם לעימות".
להערכתו של פרופ' כהן אליה דחיה מלאה של העתירות נגד חוק הסבירות לא תהיה, ושופטי בג"ץ יבחרו ללכת באחת משתי דרכים, "או פסילה, שזו אופציה שאני נותן לה פחות מחמישים אחוז, למרות כל האמירות הגבוהות. שים לב שהמבחן אומר 'פגיעה בערכי היסוד באופן שמטלטל את אמות הסיפים'. נו באמת. סבירות אף פעם לא הייתה חלק מערכי היסוד של מגילת העצמאות. הסבירות היא משהו טכני שאפשר לתת לו מענה בדרכים אחרות. זה באמת לא תואם את הדוקטרינה, אבל אנחנו בעולמות שהם פוסט משפטיים, אז אני נזהר בהערכה. האופציה היותר סבירה היא האופציה הפרשנית. שבית המשפט יגיד שבמקרה של חוסר סבירות קיצונית הוא מחיל עילות אחרות או יפתח דוקטרינות חלופיות. יש מספיק כלים לבית המשפט לעקר את התיקון החוקתי הזה מכל תוכן, גם בלי לפסול אותו, ולכן אני מעריך שהסיכוי שבית המשפט ילך על הכיוון הזה הוא בערך 60 אחוז".
עו"ד אהרן גרבר, סגן ראש המחלקה המשפטית בפורום קהלת, סבור אף הוא שנקודת הרתיחה הנוכחית של החיכוך בין הרשות השופטת לרשויות המחוקקת והמבצעת, היא תוצאה בלתי נמנעת של המהפכה שיצר ברק בשנות ה-90. "אנחנו למעשה בתאונה מתמשכת בגלל המהפכה החוקתית. אפשר לדון הרבה מאוד על השאלה האם המחוקק התכוון לתת מעמד עדיף לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד חופש העיסוק. אבל מה שלא נחשוב בנושא הזה, ברור שבשום שלב המחוקק לא התכוון לתת מעמד חוקתי לכל חוקי היסוד. אנחנו הרי מדברים פה על תיקונים לחוק יסוד הממשלה ולחוק יסוד השפיטה, שוודאי כשהם חוקקו אף אחד לא התכוון לתת להם חוקתי נורמטיבי עליון שאפשר לפסול חקיקה מכוחם. אלא שאהרון ברק, כדי לבסס את תיאוריית שני הכובעים שלו, ולהרחיב את המהפכה החוקתית, נתן מעמד חוקתי לכל חוקי היסוד, ויצר את התאונה המתמשכת שאנחנו בתוכה. יש פער דרמטי בין המעמד שברק נתן לחוקי היסוד ובין האופי האמתי שלהם. הפער הכי חריף הוא בשאלה איך מחוקקים חוקי יסוד. הדבר הזה מדאיג את כולם, וככה הגענו לתאונה הזו".
גם עו"ד גרבר שותף להערכה שפסק הדין בעתירות נגד החוק לצמצום עילת הסבירות עשוי להיות פסק דין מכונן, אפילו אם בסופו לא יבוטל התיקון לחוק יסוד השפיטה. בהקשר זה הוא מזכיר כי בפסק דין בנק המזרחי, במסגרתו באה לעולם המהפכה החוקתית של אהרן ברק, הכרעת השופטים פה אחד הייתה שלא לבטל את החוק, "יש אצלנו מי שמעריכים שפסק הדין בעניין הסבירות יהיה 'פסק דין בנק המזרחי 2'. זה החשש, ואני בהחלט מסכים שהוא חשש מציאותי. אני מקווה שזה לא יקרה. אבל הסיבה להרכב החריג היא לא בהכרח הרצון לייצר הלכה חדשה אלא הצורך בלגיטימציה. למנוע טענות שההרכב השפיע על התוצאה, בין אם היא תהיה דרמטית כמו שאנחנו חוששים ובין אם העתירה פשוט תידחה. המשמעות של קביעת הלכה בתיק הזה, ובמיוחד קבלת העתירה, זה למעשה להגיד 'בית המשפט הוא מעל החוק, ולא כפוף לשום כלל'. שיטת משפט שבה הכללים לא חשובים, הם בסך הכל פורמליסטיקה, בסוף בית המשפט הוא השולט. אם התוצאה היא טובה, ומתאימה למה שהשופטים רוצים – זה בסדר, ואם היא לא טובה – זה לא בסדר. אני חושב שקודם כל זה מאוד מסוכן, משנה את שיטת המשטר שלנו והופך אותנו למדינה עם גירעון דמוקרטי חמור, אבל מעבר לזה מדובר בשינוי מסוכן מאוד שאני מאוד מקווה שלא יקרה".
