קירותיו של אולם ג', האולם המרכזי של בית המשפט העליון, מעולם לא ראו דיון כמו זה שעומד להתקיים בו בעוד כשלושה שבועות. כל 15 השופטים המכהנים כיום בעליון צפויים להשתתף בדיון, שיעסוק בשורה של עתירות שהוגשו נגד התיקון לחוק יסוד השפיטה, המצמצם את הביקורת השיפוטית על פי עילת הסבירות.
ההרכב המורחב כל כך, הרכב מלא של כל חבר שופטי בית המשפט העליון, איננו הדבר החריג היחיד בדיון הזה. צעד חריג נוסף נרשם כאשר החליטו השופטים להוציא "צו על תנאי" בעתירות, בלי כל דיון מקדים. בעשורים האחרונים מקובל כי כאשר מגיעה לשולחנו עתירה שנראית רצינית, בית המשפט העליון מקיים דיון מקדים כדי לבחון אם יש בעתירה ממש, ורק אחריו הוא מחליט אם להוציא "צו על תנאי" הדורש מהמשיבים לנמק מדוע לא תתקבל העתירה. לאחר הוצאת הצו מוגשות תשובות חדשות, ולאחריהן מתקיים הדיון המכריע בעתירה שבעקבותיו ניתן פסק הדין. נוהג זה מתקיים כמעט בכל העתירות, ובעבר נהגו כך שופטי בג"ץ בכל העתירות לביטולי חקיקה. בהחלטה על הוצאת הצו נאמר אומנם שהדבר נעשה "מטעמים של יעילות הטיפול בעתירות ומטעמים אלה בלבד", אך משמעותו היא כי הדיון שיכונס ב־12 בספטמבר יהיה הדיון הראשון וגם האחרון בעתירה, ולא יתקיים בה כלל דיון מקדים, כמקובל.
"קשה להשתחרר מהרושם שלוח הזמנים האישי של הנשיאה חיות, והרצון להותיר חותם, מאפיל פה על השיקול המשפטי", אומר לנו גורם משפטי. "מדובר באירוע דרמטי, שבו לראשונה יתמודד בית המשפט באופן ישיר עם השאלה אם הוא מוסמך לפסול תיקון 'אמיתי' לחוק יסוד. היה מתבקש פה דיון מקדים, שבו יעסקו השופטים בשאלה האם בית המשפט מוסמך בכלל לדון בטענות נגד 'חוק הסבירות' לגופן, במיוחד לאור העובדה שעד היום מעולם לא ניתנה בבית המשפט העליון פסיקה מפורשת בנושא, להבדיל מאמרות אגב. למרות זאת, חיות מתעקשת להאיץ את הטיפול בעתירה, ככל הנראה על מנת לאפשר את הקראת פסק הדין בטקס הפרישה שלה, שצפוי להתקיים סמוך ליום הולדתה ה־70 שיחול ב־16 באוקטובר.
פרופ' משה כהן־אליה: "מה יותר מתאים מלהקריא בטקס הפרישה של הנשיאה חיות פסק דין שמאותת: רבותיי, אנחנו לא ממצמצים, אנחנו פועלים 'על פי הדין', ומוכנים להיכנס גם לעימות"
"כל הסימנים מעידים על כך שבין אם חוק הסבירות ייפסל ובין אם לא, פסק הדין שיינתן בעתירה הזו יהיה דרמטי", מוסיף הגורם. "אפשרות אחת היא שבית המשפט יחליט שלא לפסול את חוק הסבירות. בין השאר משום שכידוע לכל מי שמכיר את תחום המשפט המנהלי, ישנן חלופות לא רעות לעילת הסבירות שבית המשפט יכול לעשות בהן שימוש ואף לפתח אותן בבואו לבקר החלטות של שרים או החלטות ממשלה. ואולם, בדומה לפסק הדין הידוע שהביא לעולם את המהפכה החוקתית, 'פסק דין המזרחי', השופטים עשויים לנצל דווקא את ההחלטה שבה הם לא פוסלים את החוק העכשווי, כדי לקבוע ולקבע את סמכותם לפסול חוקי יסוד באופן כללי, בעילה של 'תיקון חוקתי שאיננו חוקתי'. זאת במטרה לאותת לקואליציה, במרומז או כמעט במפורש, שתיקון לחוק היסוד שינסה לשנות למשל את שיטת בחירת השופטים – ייפסל.
"מנגד, ישנה גם האפשרות שבית המשפט העליון יחליט כן לפסול את חוק הסבירות. רמז מקדים אפשר היה לקבל בפסק הדין של מי שנחשבת לשופטת המובילה בעליון בתחום המנהלי, פרופ' דפנה ברק־ארז, בעתירת ראש הממשלה נתניהו נגד ההחלטה שלא לפתוח בחקירה פלילית בעקבות הדלפת חומרי חקירה נגדו. ברק־ארז בחרה לצרף לפסק הדין העיקרי, שאותו לא היא כתבה, מניפסט כמעט פוליטי בנוגע לעילת הסבירות, ואף התעמתה בעניין הזה, בגוף פסק הדין, עם השופט נועם סולברג.
"לזה תוכל לצרף את הרצון של שופטים, ובמיוחד נשיאי בית המשפט, לסיים את הקריירה במעין 'קרשנדו', פסק דין דרמטי שיהדהד למשך זמן רב, ותקבל סיכוי לא מבוטל לכך שבמחצית אוקטובר נקבל פסק דין שיפסול לראשונה באופן חזיתי חוק יסוד. כך או כך, מה שנקבל פה הוא 'מהפכה חוקתית שנייה', שבה בית המשפט יסיר סופית את המסכות ויקבע מפורשות הן את סמכותו לפסול חוקי יסוד והן את האופן שבו הדבר הזה יקרה".
תיאוריית שני הכובעים
כשבועיים לאחר הדיון בחוק הסבירות צפוי להתכנס באותו אולם הרכב של 11 שופטים לדיון בעתירות נגד התיקון לחוק יסוד הממשלה, המכונה "חוק הנבצרות". במקרה הזה כבר רמזו שופטי בג"ץ, בצו על תנאי שהוציאו, כי החוק לא צפוי להיפסל, אך תאריך התחולה שלו עשוי להידחות לאחר הבחירות הבאות, דבר שירוקן אותו מתוכן מבחינת ראש הממשלה והקואליציה. גם במקרה הזה לוח הזמנים מושפע מפרישת הנשיאה חיות. פסק הדין צפוי אומנם להתפרסם רק לאחר פרישתה, בתקופת שלושת החודשים שבהם רשאים שופטים שזה עתה סיימו את תפקידם להשלים כתיבת פסקי דין, אך המהירות שבה נקבע הדיון קשורה בלי ספק ברצונה של חיות לשבת בראש ההרכב.
סמיכות הזמנים בין העתירות, והמשמעות הדרמטית של ההתערבות בחוקי יסוד, צפויות להביא את המתח בין הכנסת לבית המשפט לנקודת רתיחה. פרופ' משה כהן־אליה, לשעבר נשיא המרכז האקדמי למשפט ועסקים ומומחה בולט למשפט חוקתי, מסביר את מקורה של ההתנגשות הצפויה: "יש שתי בעיות יסודיות עם חוקי היסוד. הבעיה הראשונה היא בתיאוריית שני הכובעים שאהרן ברק פיתח בפסק־דין המזרחי. לפי התיאוריה הזו, הכנסת שימרה את הסמכות המכוננת שלה, כמחברת חוקה, אף שהאסיפה המכוננת של הכנסת הראשונה התאדתה. וכך, כאשר היא מחוקקת חוקי יסוד היא חובשת את כובע הרשות המכוננת, וכאשר היא מחוקקת חוקי יסוד היא חובשת את כובע הרשות המחוקקת.
"התיאוריה הזו בנויה על הנחה שהכנסת תתאפק ולא תחבוש את כובע הרשות המכוננת כדי לקדם אינטרסים קצרי טווח. הבעיה הזו התעוררה כבר בנוגע להוראת השעה בנושא התקציב הדו־שנתי. השופט אליקים רובינשטיין קבע אז אמות מידה לשאלה מתי חוק יסוד הוא לא באמת חוק יסוד אלא חוק רגיל ש'מתחזה' לחוק יסוד, ואפשר לעשות מעין 'הרמת מסך' ולהתייחס אליו כאל חוק רגיל. ובלשון השופטים: 'שימוש לרעה בסמכות המכוננת'".
הבעיה השנייה שמזכיר פרופ' כהן־אליה מלווה גם היא את המהפכה החוקתית מראשיתה, ונובעת מכך שלא נדרש רוב חריג כדי לחוקק חוקי יסוד. "הכנסת יכולה לקבל חוקי יסוד גם ברוב של 30 ח"כים. חוק יסוד כבוד האדם וחירותו נחקק ברוב של 32 תומכים מול 21 מתנגדים. היום כבר מקובל לאשר חוקי יסוד ברוב של 61 לפחות. הבעיה היא שגם רוב של 61 הוא עדיין לא רוב שבאמת מספיק כדי לקבוע את כללי המשחק. הרי אם הכנסת תחליט לבטל על חודו של קול את האופי היהודי או הדמוקרטי של המדינה – זה בעייתי. ברוב העולם כללי משחק נקבעים ברוב של שני שלישים, במקרה שלנו 80 חברי כנסת".
לאור שתי הבעיות הללו, כבר בעבר החלו שופטי בג"ץ לפזר רמזים לאפשרות של התערבות בחוקי יסוד שסותרים את עקרונות היסוד הלא כתובים של השיטה. "המקרה הראשון היה בפסק הדין בעניין חוק הלאום", מזכיר פרופ' כהן־אליה. "שם קבעה לראשונה הנשיאה חיות את המבחן העקרוני שאומר כך: אם הכנסת רוצה לבטל או לשנות באופן מהותי את ההיבטים הגרעיניים של היותנו מדינה יהודית ודמוקרטית, באופן שמזעזע את אמות הסיפים – את זה היא לא יכולה לעשות. בפרשת חוק הלאום קבעו שופטי בג"ץ שכיוון שאפשר לפרש את חוק הלאום כך שלא ייצור אפליה ולא יפגע באופייה הדמוקרטי של המדינה, אין סיבה לפסול אותו. כך נוצרו לנו בעצם שתי עילות שמאפשרות לבג"ץ לפסול חוקי יסוד, ושתיהן מקרינות על שתי העתירות שיעלו לדיון בתחילת ספטמבר".
כביש עוקף
פרופ' כהן־אליה מציין שבמקרה של חוק הנבצרות, למרות עמדת היועמ"שית שטענה שיש לפסול את החוק לחלוטין, השופטים הוציאו צו על תנאי רק בנוגע למועד כניסת החוק לתוקף. ובכל זאת, לדבריו, זהו צעד לא פחות דרמטי מפסילת החוק, ואולי אף יותר. "בשנים האחרונות בג"ץ המציא שיטה חדשה: פרשנות. במקום לפסול את החוק, השופטים מוסיפים לו הוראת תחולה שדוחה את מועד כניסתו לתוקף. זה מה שעשה בית המשפט גם בחוק טבריה, ושים לב ששם כל השופטים הצטרפו לפסק הדין, כולל שופטים שמרנים כמו סולברג ומינץ. אתה רואה שברגעי משבר, חיות כנשיאה עושה הכול כדי לצופף שורות.
"גם כאן ההערכה שלי היא שבית המשפט לא יפסול את החוק אבל ידחה את מועד כניסתו לתוקף, מה שבעצם יעקר את התיקון הזה מכל תוכן. העניין הוא שבאמת זו לא פרשנות, אלא דבר שמנוגד חזיתית גם לכוונה של המחוקק וגם ללשון החוק. זו הוספת הוראה ללשון החוק, שלא קיימת בו. לטעמי זה יותר גרוע מפסילה של החוק, כי זה הופך את הפסיקה של בית המשפט העליון לפרסונלית בעצמה. זה בעצם אומר שהאדם היחיד שלגביו החוק שלא פסלתי לא יחול הוא ראש הממשלה נתניהו, או במקרה של חוק טבריה – ראש הוועדה הקרואה בעיר. לכן בצורה אבסורדית, דווקא המהלך הזה של דחיית מועד הכניסה לתוקף, שהוא כביכול מתון, הוא הפרסונלי והאקטיביסטי. הוא מטשטש את הגבול בין שפיטה לחקיקה, ופוגע בהפרדת הרשויות. זה הרבה יותר אקטיביסטי מפסילה, וזה אקטיביזם לא שקוף. בעוד שלפסילה של חוקים יש קריטריונים, בפרשנות הכול פרוץ".
בנוגע לחוק הסבירות, פרופ' כהן־אליה מסכים כי קביעת הדיון בהרכב מלא מסמנת מבחינת בית המשפט העליון שמדובר בתיק יסוד. "כששופט פורש מכס העליון הוא נוהג להקריא את פסק הדין המרכזי האחרון שהוא כתב. מה יותר מתאים מלהקריא בטקס הפרישה של חיות פסק דין שמאותת: רבותיי, אנחנו לא ממצמצים, אנחנו פועלים 'על פי הדין', ואנחנו מוכנים להיכנס גם לעימות".
להערכתו של פרופ' כהן־אליה לא תהיה דחייה מלאה של העתירות נגד חוק הסבירות, ושופטי בג"ץ יבחרו ללכת באחת משתי דרכים: "דרך אחת היא פסילה, שזו אופציה שאני נותן לה פחות מחמישים אחוז, למרות כל האמירות הגבוהות. שים לב שהמבחן אומר 'פגיעה בערכי היסוד באופן שמטלטל את אמות הסיפים'. נו באמת, סבירות אף פעם לא הייתה חלק מערכי היסוד של מגילת העצמאות. הסבירות היא משהו טכני שאפשר לתת לו מענה בדרכים אחרות. אבל כיוון שאנחנו בעולמות שהם פוסט־משפטיים, אני נזהר בהערכה.
"האופציה היותר סבירה היא האופציה הפרשנית. בית המשפט יגיד שבמקרה של חוסר סבירות קיצונית הוא מחיל עילות אחרות, או מפתח דוקטרינות חלופיות. יש מספיק כלים לבית המשפט לעקר את התיקון החוקתי הזה מכל תוכן גם בלי לפסול אותו, ולכן אני מעריך שהסיכוי שבית המשפט ילך על הכיוון הזה עומד בערך על 60 אחוז".
פרופ' גידי ספיר, מומחה למשפט חוקתי מהפקולטה למשפטים באוניברסיטת בר־אילן וראש תוכנית הדוקטורנטים בפורום קהלת, מדגיש גם הוא כי עיקר החידוש שעשוי להיות בפסיקות הצפויות של בג"ץ הוא ביישום שלהן. "גם העילה של 'שימוש לרעה בסמכות המכוננת' וגם העילה של 'תיקון חוקתי שאיננו חוקתי', שמכוחן אפשר לכאורה לפסול חוקי יסוד, כבר מוזכרות בפסיקה. למעשה כבר בשנת 1989, בפרשת לאור, ברק רמז שיש עקרונות יסוד שניתן מכוחם לפסול חוק יסוד. באותו מקרה הדברים אמנם לא נאמרו במפורש, אך לאורך השנים נאמר כבר שישנם מצבים שבהם ניתן לפסול חוק יסוד בשל אי העמידה שלו באותם עקרונות יסוד. לאורך השנים שיחקו עם הדברים הללו. אם יהיה פה מהלך נוסף הוא בעצם השימוש האופרטיבי בעילות הללו, שזה כשלעצמו מהלך דרמטי מאוד".
אם בית המשפט יפסול חקיקת יסוד של הכנסת, לראשונה באופן בוטה ומפורש כל כך, יצטרך הרוב הקואליציוני בכנסת להחליט לאן מועדות פניו. פרופ' ספיר מציין כי במצב כזה יהיה לכנסת קשה מאוד לקחת את המושכות בחזרה לידיה. "למעט אמירה שלפיה פסק הדין לא יכובד, קשה לראות מה עוד אפשר לעשות. מה עוד שגם בנושא של הסבירות וגם בנושא של הנבצרות אין משמעות אופרטיבית להכרזה שכזו. הרי אפילו בנושא של הנבצרות, המבחן יגיע, אם בכלל, רק במקרה שבו יחליטו להוציא את ראש הממשלה לנבצרות. אבל אפילו אמירה כזו נראית בעיניי כמעט בלתי אפשרית. כי גם אם בית המשפט שוגה כאן שגיאה קשה בנוגע לשתי העילות, שגיאה שפוגעת באופן קשה במקבילית הכוחות בין הכנסת לבית המשפט, אני מקווה שאם דבר כזה חלילה יקרה – הכנסת תהיה המבוגר האחראי שיקבל את הכרעת בית המשפט".
לגופם של דברים, פרופ' ספיר אכן סבור שהתערבות כזו תהיה "חריגה קיצונית ממה שסביר במדינה דמוקרטית. זה בעייתי מאוד בכל שיטת משפט, וקל וחומר בן בנו של קל וחומר במדינת ישראל שבה כל המערכת החוקתית עומדת על כרעי תרנגולת. יש גבול למה שאפשר להעמיס על אותן כרעי תרנגולת".
"האחריות עליכם"
דווקא יו"ר ועדת חוקה, חבר הכנסת שמחה רוטמן, אינו רואה ברגע הנוכחי נקודה דרמטית בזמן, אלא חלק מרצף ארוך של אירועים שבהם בית המשפט פועל במנותק מהציבור ומנבחריו. "מדובר במהלך מתמשך שבו בית המשפט מתעלם מהדמוקרטיה. אני שומע כל הזמן את הדיבורים והבקשות 'בואו תעצרו, נדבר, נגיע להסכמות'. הייתי שמח מאוד לעצור ולדבר. אלא שמולנו יש שחקן, בית המשפט, שלא עוצר אפילו לדקה ולא מקשיב לזעקה שעולה מהרוב המוחלט של הציבור בישראל שדורש תיקון יסודי.
"הייתי שמח לחשוב על הסדרה כוללת בהסכמה של מערכת היחסים בין הרשויות. אין לי שום רצון לרוץ בעניין הזה. אבל לצערי בית המשפט העליון לא מפספס הזדמנות לייצר חוסר יציבות במערכת השלטונית הישראלית, עם הביטולים החוזרים והנשנים של החוקים בנושא זרים ומסתננים, הביטול החוזר ונשנה של החקיקה שמנסה להסדיר את נושא הגיוס, גם זו שחוקק בזמנו יאיר לפיד. בית המשפט מתעלם מנבחרי הציבור מכל צידי הקשת, ומרחיב את סמכויותיו למקומות שהוא לא היה בהם בעבר ולמעשה שום בית משפט בעולם לא הלך לשם. מי יכול להיות ראש ממשלה? מי יכול להיות שר? הכול שפיט.
"לכן גם לא כל כך משנה מה תהיה הפסיקה בסוף בעתירות הללו. ברגע שבית המשפט העליון מחליט שהוא רשאי לדון בשאלות הללו, הוא בעצם אומר לרוב המוחלט של הציבור בישראל שהוא לא קשוב לו. אני תמה על מערכת המשפט שמדליקה שריפות בלי למצמץ אפילו. ברמת הניתוק הקיימת, אני אפילו לא יודע אם הם מבינים שזה מה שהם עושים. השופטים והיועצים המשפטיים מלהיטים את הרוחות ואחראים לתסכול הגדול בציבור, במידה מסוימת אפילו יותר ממובילי המחאה".
רוטמן מעדיף שלא לענות באופן ישיר לשאלה איך צריכה הכנסת להגיב במקרה שבית המשפט העליון יפסול את חוק הסבירות או ידחה את חוק הנבצרות, משום שלדעתו הרפורמה כולה, שעליה הוא עמל, אמורה לתת מענה ליחסים בין הרשויות. "אסור לבית המשפט למצוא את עצמו במקום שמדרדר את מדינת ישראל למציאות של כאוס. הציבור כולו צריך לומר לשופטים באופן ברור: האחריות עליכם. שופטי העליון צריכים לשאול את עצמם איזה מסר טומנת בחובה החלטה לבטל חוקי יסוד או להתערב בהם, אחרי שנים שהם טענו בכל פורום שמדובר בחוקה הישראלית, ומה המשמעות של פסק דין שבו שופטי העליון אומרים שלא חל עליהם מורא החוק ושהם למעשה מנסים לייצר סוג חדש וייחודי של דמוקרטיה, כזו שמדירה את הרוב הגדול של הציבור בישראל מהשלטון".
