11 שופטיו הוותיקים יותר של בית המשפט העליון התכנסו היום (ה') לדון בעתירות נגד "חוק הנבצרות". מדובר בשלוש עתירות, שבמקורן ביקשו מבג"ץ לבטל את החוק, ורק כסעד חליפי לדחות את מועד כניסתו לתוקף. אולם, לאחר הדיון המקדים הוציאו שופטי בג"ץ "צו על תנאי" במסגרתו הורו למשיבים לנמק מדוע לא ייקבע כי תחולתו של החוק תידחה, והוא יחול רק לאחר הבחירות לכנסת ה-26.
עו"ד ענר הלמן, מנהל מחלקת הבג"צים המייצג את היועצת המשפטית לממשלה, אמר לבג"ץ כי "מאז ומעולם ליועצת המשפטית לממשלה לא היתה סמכות להכריז על ראש הממשלה כנבצר. היועצת המשפטית מחווה את דעתה אם היא מתבקשת לכך. גם בשנת 2006 לא היו חייבים לפנות ליועץ המשפטי דאז מזוז, פנו אליו כדי להתייעץ משום שזה היה מצב משפטי תקדימי. היועצת המשפטית לממשלה לא חושבת שהפרת הסדר ניגוד העניינים מובילה לנבצרות ראש הממשלה. הדברים כבר נאמרו לבית המשפט הזה בתיק הזה. אין ספק שלפני תיקון החוק היתה אפשרות של נבצרות תפקודית, שאיננה פיזית או נפשית. הבעיה של היועצת עם התיקון הזה היא שזה תיקון עם מניע פרטי".
עו"ד הלמן הוסיף, כי מדובר במקרה חמור במיוחד של חקיקה שהמניעים שלה הם אישיים, "זה אירוע שבו הכוח הסמכות המכוננת הפכה כלי לקידום צרכים פרטיים של ראש הרשות המבצעת. הסדר שנועד לאפשר לראש הממשלה להתעלם מהסדר ניגוד העניינים שחל עליו. המניע ברור לכולם, אבל במקרה הזה המניע זהה לתכלית. מטרת חוק הנבצרות איננה להחליף שלטון. הסדר הנבצרות הוא הסדר של רציפות שלטונית. מדינת ישראל לא יכולה להיות בלי ראש הממשלה אפילו שעה וארבעים דקות. העובדה שההסדר הזה הוא לא הסדר נבצרות אלא הסדר אי נבצרות, וזה משליך על התכלית של החוק. התכלית של החוק היא כדי שראש הממשלה יוכל לעשות מה שהיועצת המשפטית לממשלה קבעה שנאסר עליו לעשות".
השופטת וילנר תהתה בתגובה לדברי עו"ד הלמן אם הוא איננו מערבב בין תכלית למניע.
בתגובה לכך אמר עו"ד הלמן: "תוכן החוק מעיד על התכלית שלו, אך יותר מכך הנאום של ראש הממשלה לאחר העברת החוק – זו ראיית זהב. הנאום של ראש הממשלה עוסק בחוק המשנה את הרכב הוועדה לבחירת שופטים. ראש הממשלה נשפט בפני הרכב של שלושה שופטים בבית המשפט המחוזי. הוועדה לבחירת שופטים היא זו שמוסמכת להדיח שופטים".
השופטת וילנר הוסיפה והקשתה, "גם היועצת המשפטית לממשלה סבורה שאין בהפרת הסדר ניגוד העניינים כדי להביא לנבצרות".
עו"ד הלמן השיב, "אבל עם כל הכבוד, מי שקובע האם הפרת הסדר ניגוד העניינים עלולה להביא לנבצרות, זו לא היועצת המשפטית לממשלה. מי שמחליט זה כבודכם. תכלית החוק הזה היא למנוע מכבודכם להכריע בכך".
עו"ד מיכאל ראבלו, המייצג את ראש הממשלה נתניהו בדיון, פתח בקביעה כי לשיטתו אין לבית המשפט העליון סמכות לביטול חוקי יסוד. אולם, בתשובה לשאלות השופטים ציין ראבלו כי משמעות דחיית כניסת החוק לתוקף היא למעשה מתן אפשרות לבטל את תוצאות הבחירות.
"מה זה בעצם אומרת דחיית התחולה? הפרשנות שהעותרים מציעים היא ביטול הדמוקרטיה. כי היא נותנת לגורם לא נבחר את האפשרות לבטל את תוצאות הבחירות".
השופטת חיות הגיבה, "החלומות של העותרים מתמזגים עם החרדות שלכם. זה לא הנושא. השאלה היא האם כדי לרפא את הפגמים אין מקום לדחות את התחולה".
עו"ד ראבלו ציין כי המשמעות של דחיית התחולה היא מתן אפשרות לעובד ציבור, נכבד ככל שיהיה, להביא לביטול תוצאות הבחירות.
השופטת דפנה ברק ארז ציינה בתגובה, "אתם רואים צל הרים כהרים. גם היועצת המשפטית לממשלה אומרת שאין לה את הסמכות להוציא ראש ממשלה לנבצרות".
עו"ד ראבלו הגיב וציין "אנחנו מכירים את הפסיקה. הרצון של העותרים הוא להותיר את נושא הנבצרות מרחף באוויר".
בתשובה לשאלותיו של השופט גרוסקופף בנוגע למועד התחולה, ציין עו"ד ראבלו כי הכנסת נתנה את דעתה באופן המפורש ביותר על נושא מועד התחולה: "פקודת סדרי השלטון והמשפט קובעת שמועד תחילתו של חוק הוא ביום פרסומו. אבל אני לא אסתפק בכך ואגיד שבמקרה הנוכחי לא ניתן לפרש את החוק כך שמועד התחולה יהיה נדחה. הסתייגות כזו עלתה בוועדת החוקה, בהתאם להצעת הלשכה המשפטית של הכנסת, ונדחתה. הסתייגות דומה הוגשה במליאת הכנסת על ידי ראש האופוזיציה ח"כ לפיד. הכנסת הצביעה על ההסתייגות, לא הצבעה רגילה, אלא הצבעה שמית, שם שם. הכנסת הצביעה ודחתה את ההסתייגות הזו ברוב של 62 מתנגדים מול 44 תומכים. זה לא התבטאות של חבר כנסת כזה או אחר. זו הצבעה ברורה".
עו"ד ראבלו ציין כי לשיטתו יש להגביל מאוד את האפשרות להעביר ביקורת שיפוטית בעילה של שימוש לרעה בסמכות המכוננת, אך גם אם מקבלים את המבחנים שכבר נקבעו בפסיקה, אין מקום לקבוע שיש פה מקום להחלת הדוקטרינה. "המבחנים שמופיעים בדוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת לא מתקיימים כאן. מי נפגע מתיקון מס' 12 לחוק יסוד הממשלה, חוץ מתקוותם של העותרים להחליף שלטון באופן בלתי דמוקרטי? מי הנפגע כאן?"
נשיאת בית המשפט העליון, אסתר חיות פתחה הבוקר (ה') את הדיון בחוק הנבצרות בהגדרת מסגרת הדיון. "בפתח הדיון ב-16 באוגוסט יצא צו על תנאי שמיקד את הדיון בשאלת מועד התחולה של תיקון מס' 12 לחוק יסוד הממשלה, כך שהדיון יתמקד רק בסעד הזה".
עו"ד יצחק ברט, המייצג בדיון את היועצת המשפטית לכנסת טען כי המניע שגרם לחברי הכנסת לתקן את החוק איננו רלוונטי לדיון, אף שהמניע הוא פרסונלי, "הטענה היא שחוק היסוד המתקן כונן תוך שימוש לרעה בסמכות המכוננת. ההלכה היא שהמניע הוא לא רלוונטי לביקורת שיפוטית, ולכן אין מקום להתייחס למניעיהם של חברי הכנסת".
השופטת דפנה ברק ארז תהתה, "האם באותם מקרים שבהם יש הצהרה מובהקת מה התכלית של החוק, אז אולי אין הבדל בין מניע לתכלית?".
עו"ד ברט השיב, "סיבה ראשונה לא לעמוד לנסות לבדוק למה חבר הכנסת העביר את החוק זה לא קשור לתהליך הביקורת השיפוטית. ברגע שיש חוק לא מסתכלים על אמירות לתקשורת והצהרות. סיבה שניה היא מעשית, אין דרך לעמוד בצורה ודאית על המניעים".
השופטת ברק ארז הוסיפה ושאלה, "אבל פה אנחנו מדברים על מניע פרסונלי, ולאו דווקא פוליטי"
עו"ד ברט השיב, "אני חושב שהניתוק בין מניע פוליטי למניע פרסונלי כשמדובר בנבצרות ראש ממשלה זה ניתוק מלאכותי. כשחברי הכנסת גילו שבנושא הנבצרות יש לקונה הם פעלו על מנת לתקן את הלקונה".
השופטת ברק ארז ציינה עוד כי במצב הקיים, "הממשלה הנוכחית הא היחידה שבה ידוע איך החקיקה תשפיע".
בהמשך הבהיר עו"ד ברט כי החוק הנוכחי תואם גם את כוונת חברי הכנסת בעבר, "מדברי הכנסת אין שום אינדיקציה לזה שחברי הכנסת התכוונו אי פעם לתת ליועצת המשפטית לממשלה סמכות לקבוע מתי חלה נבצרות. כל הדיונים עסקו בעילות הקלאסיות של נבצרות, עילות רפואיות, נפשיות. אם היו מחוקקים חוק שקובע שלא ניתן להוציא את בנימין נתניהו לנבצרות זה היה חוק פרסונלי והמניע והתכלית יתלכדו, אבל במקרה הזה מדובר בנורמה כללית וממילא התכלית והמניע נפרדים".
"התכלית הייתה קיומה של לקונה בחוק ובא המחוקק לתקן את הלקונה וזו תכלית אובייקטיבית הגם שהיא משליכה על המקרה הקונקרטי. אבל הרבה מאוד חוקים נולדו בגלל מקרה קונקרטי, המבחן הוא התכלית הכללית. חוק היסוד הקודם אפשר הדחת ראש ממשלה רק בכלים פרלמנטריים וחברי הכנסת היה חשוב שלא יהיו מסלולים נוספים", הוסיף עו"ד ברט.
השופט סולברג ביקש לסייע לברט וציין, "אולי צריך לומר שלמרות המגרעות בחקיקה ובחוק, החוק הוא תיקון שנועד לתקן לקונה, הוא תואם להסדרים של נשיא המדינה בישראל וגם דומה למשפטי העולם כמו החוקה האמריקאית".
החוק, נזכיר, עוסק בשאלה מתי ניתן להכריז על ראש הממשלה כמי שנבצר ממנו למלא את תפקידו. עד לחקיקתו של התיקון לחוק יסוד הממשלה, לא הגדיר חוק היסוד מתי נחשב ראש ממשלה כמי שנבצר ממנו למלא את תפקידו. בעקבות כך עלו כפעם בפעם דרישות לקבוע כי נבצר מראש הממשלה נתניהו למלא את תפקידו, הן עקב כתבי האישום שהוגשו נגדו והן עקב הפרת הסדר ניגוד העניינים שנקבע לו.
התיקון לחוק, שנחקק לפני חודשים ספורים, מבהיר כי הכרזה על נבצרות של ראש ממשלה יכולה להיעשות רק מטעמים רפואיים או נפשיים. עוד נקבע כי נבצרות תוכרז רק באחד משני מקרים: אם ראש הממשלה עצמו הודיע שנבצר ממנו למלא את תפקידו, או לחילופין אם ההחלטה על הנבצרות התקבלה בידי שלושה רבעים מחברי הממשלה ואושרה תוך שלושה ימים על ידי שני שליש מחברי ועדת הכנסת. באם מדובר בנבצרות הנמשכת מעבר לשבעה ימים, נדרש גם אישור של לפחות 80 חברי כנסת בהצבעה במליאה. משמעות התיקון לחוק היא הוצאה מוחלטת של הסמכות להכריז על נבצרות מידי היועץ המשפטי לממשלה, שבעבר היה גורם בעל השפעה משמעותית בנושא.
היועצת המשפטית לממשלה הגישה לבג"ץ את עמדתה ביום שני בשבוע שעבר, לפיה יש להפוך את הצו על תנאי בנושא למוחלט. היועצת מציינת כי במקרה הנוכחי נחצה קו הגבול לעבר "שימוש לרעה בסמכות המכוננת", ועל כן יש מקום לקבוע שהחוק לא ייכנס לתוקף לפני הבחירות הבאות. היועצת אף מציינת בתגובתה כי דחיית תחולת החוק, בהתאם לצו על תנאי, תאפשר לעצב את הסדר הנבצרות מתוך ראייה משטרית רחבה, במבט צופה פני עתיד.
עו"ד מיכאל ראבילו, המייצג את הממשלה ואת ראש הממשלה נתניהו, ביקש מנגד משופטי בג"ץ לדחות את העתירה. "קבלת העתירות, הפיכת הצו על תנאי למוחלט ודחיית כניסתו של תיקון מס' 12 לתוקף, משמעותה אחת: רמיסה ברגל גסה את הכרעתם של רבבות אזרחי ישראל. בעתירות דנן מבוקש לפרש את חוק היסוד שלפני התיקון באופן המותיר לכאורה את האפשרות (שלא היתה קיימת מעולם) של הוצאה לנבצרות שלא מסיבות פיזיות או נפשיות של ראש ממשלה מכהן. העתירות מבקשות לקבוע למעשה ללא כל סמכות בדין, שמיליוני אזרחים טרחו לשווא למימוש זכות ההצבעה".
"העותרים מבקשים להפוך את בית המשפט הנכבד ל"שחקן" נוסף בבחירות הדמוקרטיות. תחילה הם ניסו לשכנע את הבוחר שלא לבחור ברשימות שתמכו במשיב 2 (נתניהו – ש"פ) משלא עלה הדבר בידם, הם דוחקים בבית המשפט הנכבד להפר את עקרון הפרדת הרשויות, לבטל את רצון הבוחרים, ולהותיר אפשרות שתביא לבחירה אחרת, ללא בחירות דמוקרטיות, בניגוד לרצונם הברור של מיליוני אזרחים. עם כל הכבוד לעותרים, במדינת ישראל לא התקבל שלטון האליטות של אפלטון וקולו של כל אחד מבוחרי סיעות הקואליציה – שווה לקולו של כל אזרח אחר", הוסיף עו"ד ראבלו.
לדבריו, קבלת העתירה תיצור מצב לא הגיוני, "ליועצת המשפטית הנכבדה ולבית המשפט הנכבד אין, עם כל הכבוד, כל סמכות להוציא ראש ממשלה נבחר לנבצרות ואין כל סמכות לקבוע שאפשרות תאורטית כזו תיוותר על כנה בניגוד מוחלט לרצון הבוחרים ולחקיקת היסוד של הרשות המכוננת ברוב מוחלט של חבריה. קבלת עתירת העותרים עלולה לגרום למצב בו עובד ציבור בודד שאינו נבחר ציבור (היועץ המשפטי לממשלה) – רם דרג ככל שיהיה – יקבע במקום הציבור הרחב מי יכול לנהל את המדינה ומי לא ובאילו נסיבות הוא כשיר או לא כשיר לנהל את המדינה. לא רק שמצב שכזה אינו מתקבל על הדעת, הרי שלא זו היתה כוונת המחוקק המכונן בעבר, ולא זו כוונת המחוקק המכונן כיום".
עוד מדגיש ראבלו, כי העובדה שהצו שיצא לא מדבר על פסילת התיקון, אלא רק על דחיית מועד כניסתו לתוקף, איננה מפחיתה מחומרת ההתערבות של בית המשפט בעבודת הכנסת והפגיעה בעקרון ריבונות הים, "התערבות בית משפט נכבד זה, אף אם במישור התחולה בזמן –היא התערבות חסרת סמכות בחוק יסוד. הכנסת החליטה בהחלטה ברורה, מודעת ומכוונת, כי התיקון החוקתי יכנס לתוקף ויוחל באופן מיידי, גם על הממשלה ה-37 ועוד בתקופת הכנסת ה- 25, והכנסת אף דחתה מפורשות הצעות לדחיית התחולה של התיקון החוקתי. בית משפט נכבד זה מוגבל בסמכותו להורות לכנסת על תיקון דבר חקיקת יסוד או שינויה, אף על פי פסיקתו שלו, והפיכת הצו על תנאי למוחלט תוך התערבות במועד התחולה של חוק היסוד – אינו בגדר אקט פרשני לפי 'דוקטרינת הקריאה לתוך החוק' אלא מהווה חקיקה של ממש באמצעות 'כתיבה לתוך החוק' ואף עולה לכדי ביטולו למעשה של חוק היסוד לאותה התקופה "הנדחית" לכאורה. מדובר באקט המסכל את כוונת הרשות המכוננת. בית המשפט הנכבד אינו מוסמך למעשה כזה. החלטה שכזו תעמוד בניגוד לריבונות העם באמצעות נציגיו המכוננים. תוספת הוראה לחוק יסוד מוסרת את עט החקיקה וכתיבת החוקה לידי בית המשפט. היא תהיה הפרה גסה של עקרון הפרדת הרשויות". לאור זאת מבקש ראבלו מבג"ץ לבטל את הצו על תנאי שהוצא בעתירה, ולדחותה.
הכנסת, המיוצגת על ידי הייעוץ המשפט לכנסת, ביקשה אף היא בתגובה שהוגשה ביום שישי האחרון לדחות את העתירה. לטענת הכנסת, ההסדר כפי שגובש בתיקון לחוק יסוד הממשלה עדיף על ההסדר החסר שהיה קיים ערב חקיקתו, ובהתאם לפסיקת בית המשפט הנכבד הביקורת השיפוטית צריכה להתבסס על תכלית החוק, ולא על המניעים שהובילו לחקיקתו. עוד צויין בתשובה כי לחוק היסוד המתקן אין השפעה על הסדר ניגוד העניינים של ראש הממשלה ועל חובותיו על פיו.
באשר לסעד בדבר דחיית מועד תחולתו של חוק היסוד, עמדתה העקבית של היועצת המשפטית לכנסת היא כי כינון חוקי יסוד הנוגעים ליחסים בין הרשויות ראוי שייעשה בתחולה נדחית ומאחורי מסך בערות. יחד עם זאת, משעה שבחר המחוקק מפורשות לכונן את החוק מושא ענייננו בתחולה מיידית, אין מקום להתערב בכך. החוק מאוזן, דומה במהותו ובפרטיו להסדרי נבצרות שנקבעו לנושאי משרה אחרים בישראל, דוגמת נשיא המדינה ויו"ר הכנסת, ודומה אף להסדרים שהוצעו בעבר בעניין זה. בית המשפט קבע פעמים רבות שהדין הקיים אינו אוסר על כינון חוקי יסוד משטריים בתחולה מיידית, ועל כן אין מקום לאסור על כך במצב הנורמטיבי הנוכחי. "אשר על כן, עמדת הייעוץ המשפטי לכנסת היא כי בענייננו אין מקום לדחיית מועד תחילת חוק היסוד המתקן כפי שנקבע על ידי המחוקק, ובפרט שעה שמדובר בחקיקת יסוד, על כל המשמעויות הנובעות מכך", נאמר בתגובה.
השופט אלרון הקשה על עו"ד הלמן בנוגע לתכלית התיקון לחוק, "כתבתם פה דברים מאוד קשים, מניע אישי, טוהר מידות, לא הרחקתם לכת?"
עו"ד הלמן השיב כי לפי דעתו לא היה בכך הרחקת לכת, "אנחנו חושבים שהדבר הזה מובן מהנאום של ראש הממשלה. אי אפשר בכלל לחשוב שהתכלית היא משהו אחר"
עו"ד ד"ר אליעד שרגא, יו"ר התנועה למען איכות השלטון, טען כי החלוקה בין המניע לחקיקה לתכלית החוק הוא מחאכותי, וכי תכלית החקיקה הבלעדית היא לאפשר את קידום ההפיכה המשטרית, כלשונו, על ידי ראש הממשלה. "הבעיה הכי קשה בחוק הזה היא הפגיעה ברציפות השלטונית. גם אם ראש הממשלה יהיה על ערש דווי לא ניתן יהיה להוציא אותו לנבצרות. אם מציבים כאלה גדרות. אנחנו מכבדים את היועצת המשפטית לממשלה, אבל עמדתנו שונה. אנחנו לא חושבים שהפרת הסדר ניגוד העניינים לא מובילה לנבצרות".
לשאלת השופטים ציין עו"ד שרגא כי מאחר שהפגם בחוק הוא פרסונלי, גם הסעד צריך להיות פרסונלי, כלומר דחיית מועד כניסת החוק לתוקף כל עוד נתניהו ראש ממשלה או עד לתום ההליכים המשפטיים נגדו. אולם לדבריו, המסלול הנכון למתן הסעד הוא בקביעה שבחוק ישנו פגם חוקתי, "פגם חוקתי דורש סעד חוקתי".
עו"ד אורי הברמן, המייצג את ח"כ עודד פורר וסיעת ישראל ביתנו טען אחרון מבין העותרים. רגע לפני שהחל לטעון העיר לו השופט נועם סולברג, כי ספק האם ניתן לשמוע חבר כנסת העותר נגד הכנסת "אדוני מייצג חבר כנסת. לא הרחק מכאן נמצאת הכנסת. יכול להקוח שלך אחרי חג הסוכות לגשת ולהגיש הצעת חוק חדשה. אני מסופק מאוד אם יש מקום להשמעת טענות מטעם חבר כנסת. כזכור, בעניין מס דירה שלישית אנחנו הגנו בעוז על זכותם של חברי הכנסת להשתתף בהליך החקיקה. במקרה הזה לא ראיתי שום טענה שמישהו בפרלמנט הפריע לח"כ פורר להשתמש בכלים שהפרלמנט מעניק לו. אתם באים לכאן, לכאורה יש לכם חיים קלים. לא צירפתםנ כמשיבות סיעות אחרות שאולי יש להן מה לענות לטענות שלכם. בקיצור, המקום לטענות של חברי כנסת הוא לא כאן". עו"ד הברמן שמע את הדברים, נמנע מלהתייחס אליהם מיד באופן ישיר, אך הבטיח שיענה לטענה בהמשך.
בטיעונו ציין עו"ד הברמן כי מהלך החקיקה הזה כולו נובע ממניעים פרסונליים, "הכנסת משתמשת בחוקי היסוד כאילו זה פלסטלינה, כחומר ביד היוצר, אך פתאום כאשר בית המשפט בא להתערב מתייחסים לחוק היסוד כאיזו נורמה עליונה. הכנסת ה-25 ראויה לציון לגנאי, שני תיקונים תכופים פרסונליים, תיקוני חוק שיש להם שם פרטי, שם משפחה ותעודת זהות".
השופט שטיין הקשה וטען כי בפועל חברי הכנסת רצו להסיר את הערפל ולהסדיר את נושא הנבצרות, "אדוני לא יכול לתת לנו עובדות חד צדדיות. אתם בחרתם את העובדות שבחרתם לציין".
עו"ד הברמן השיב, "אנחנו חיים עם הנוסח הזה מאז שנת 68', מאז יצאו ראשי ממשלה לנבצרות הרבה פעמים. אף פעם לא הלכו לשנות את החוק. תמיד אפשר להשתמש בבעיה כתירוץ, אבל אני רואה את זה כתירוץ".
לקראת סיום הדיון חידד עו"ד הלמן מטעמה של היועמ"שית, כי נכון להיום הפרת הסכם ניגוד העניינים אינו מהווה סיבה לקבוע כי נבצר מראש הממשלה למלא את תפקידו. אולם לדבריו, "לא ניתן לשלול שבעתיד התנהלות ראש הממשלה בסוגיית ניגוד העניינים תוביל להכרזה על נבצרותו, ולכן החוק הנוכחי משנה למעשה את המצב הזה ושולל באופן מלא את האפשרות להכריז על ראש הממשלה כנבצר בנסיבות כאלו".
